Recurso Ordinário Trabalhista nº 00001592020245070021

DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSOS ORDINÁRIOS. INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA DE TRABALHO. DESVIRTUAMENTO. DISTINGUISHING COM A ADPF 324 E O TEMA 725 DO STF. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TEMA 1.118 DO STF. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DE CULPA IN VIGILANDO. EXCLUSÃO DA LIDE. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ REJEITADA. RECURSO DA 1ª RECLAMADA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO 2º RECLAMADO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos ordinários interpostos pela primeira reclamada (cooperativa de saúde), arguindo preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e pugnando pelo afastamento do vínculo de emprego, verbas rescisórias, diferenças salariais normativas e adicional de insalubridade; e pelo segundo reclamado (Município de Acarape), insurgindo-se contra a condenação subsidiária que lhe fora atribuída na condição de tomador dos serviços, sob invocação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e do Tema 1.118 da Repercussão Geral do STF; e contrarrazões da reclamante requerendo a condenação das rés em multa por litigância de má-fé e a majoração dos honorários advocatícios para 20%. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há seis questões em discussão: (i) definir a competência material da Justiça do Trabalho para apreciar pedido de reconhecimento de vínculo celetista sob alegação de fraude em cooperativa de trabalho; (ii) verificar a existência de vínculo de emprego entre a enfermeira e a cooperativa à luz da Lei nº 12.690/2012 e a distinção com o Tema 725 do STF; (iii) analisar o cabimento do adicional de insalubridade previsto em norma coletiva sem a realização de perícia técnica; (iv) determinar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços em face do ônus probatório fixado no Tema 1.118 do STF; (v) apreciar a inversão dos honorários sucumbenciais em prol do Município; e (vi) examinar os pedidos de litigância de má-fé e majoração de honorários deduzidos em contrarrazões. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Compete à Justiça do Trabalho (CF/1988, art. 114, I) processar e julgar demanda em que se vindica relação de emprego celetista com arrimo na ocorrência de desvirtuamento fraudulento de cooperativa de trabalho (CLT, art. 9º), sendo a asserção exordial o vetor fixador da competência material em abstrato. 4. Conquanto a Suprema Corte tenha assentado a licitude da terceirização irrestrita na ADPF 324 e no Tema 725 da Repercussão Geral, tal entendimento não convalida arranjos societários simulados que vulneram garantias trabalhistas cogentes ( distinguishing ). 5. A ausência de estatuto social, a filiação compulsória imposta pela gestão municipal para a manutenção do posto de trabalho e a atuação com subordinação jurídica direta e pessoalidade insubstituível em ambiente hospitalar revelam fraude à relação cooperativista (Lei nº 12.690/2012, art. 5º), impondo-se a declaração do liame empregatício (CLT, arts. 2º, 3º e 9º), com o deferimento de verbas rescisórias, FGTS e diferenças salariais frente ao piso da categoria previsto em convenção coletiva de trabalho. 6. É dispensável a realização de perícia técnica judicial (CLT, art. 195) quando a atividade hospitalar da enfermeira em contato com pacientes é incontroversa (NR-15, Anexo 14) e o adicional de insalubridade no percentual de 20% encontra-se expressamente assegurado em cláusula de convenção coletiva de trabalho (CF/1988, art. 7º, XXVI, Tema 1.046 do STF e OJ nº 406 da SBDI-1 do TST). 7. Segundo a tese vinculante fixada pelo STF no Tema 1.118 da Repercussão Geral (RE 1.298.647), o ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações da prestadora cabe com exclusividade ao trabalhador, sendo vedada a responsabilização automática do ente público ou a presunção/inversão probatória em desfavor da Administração. 8. A ausência de elementos probatórios nos autos demonstrando notificação prévia ou omissão fiscalizatória do tomador impõe a reforma da sentença para afastar a responsabilidade subsidiária do Município, a teor do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e do Tema 246 do STF, ensejando a inversão dos honorários sucumbenciais sob condição suspensiva de exigibilidade (CLT, art. 791-A, § 4º, e ADI 5.766/DF). 9. O manejo de recurso ordinário para discutir a legalidade da cooperativa insere-se no exercício regular do direito de ampla defesa e do duplo grau de jurisdição (CF/1988, art. 5º, LV), não autorizando a condenação por litigância de má-fé; ademais, as contrarrazões consubstanciam via processual manifestamente inadequada para postular a majoração de verba honorária sucumbencial. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso da primeira reclamada conhecido e não provido. Recurso do segundo reclamado conhecido e provido. Pedidos deduzidos em contrarrazões pela autora rejeitados. Tese de julgamento: 1. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar pedidos de reconhecimento de vínculo de emprego sob alegação de desvirtuamento de cooperativa de trabalho. 2. É nula a contratação por cooperativa quando demonstrada a ausência de princípios cooperativos e a presença de subordinação direta e pessoalidade em atividade hospitalar, não incidindo a tese do Tema 725 do STF perante fraude comprovada (art. 9º da CLT). 3. A previsão em convenção coletiva de trabalho assegurando adicional de insalubridade em grau médio a profissionais da saúde dispensa a produção de laudo pericial técnico em juízo. 4. Cabe ao empregado o ônus de provar a culpa in vigilando do ente público tomador de serviços para efeito de responsabilidade subsidiária, não autorizada a condenação automática ou presumida decorrente da fraude na terceirização (Tema 1.118 do STF). Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV, art. 7º, XXVI, art. 114, I, art. 170 e art. 174, § 2º; CLT, arts. 2º, 3º, 9º, 195, 442, parágrafo único, 790, § 3º, 790-A, I, 791-A, caput e § 4º, 793-B, 818 e 899, § 9º; CPC, arts. 64, § 3º, 370, 373 e 997; Lei nº 8.666/1993, art. 71, § 1º; Lei nº 12.690/2012, arts. 2º, 3º, 5º e 7º; Decreto-Lei nº 779/1969, art. 1º, IV; Portaria MTE nº 3.214/1978 (NR-15, Anexo 14). Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.118 (RE 1.298.647), Tema 246 (RE 760.931), Tema 725 (RE 958.252), Tema 1.046 (ARE 1.121.633), ADC 16, ADPF 324 e ADI 5.766/DF; TST, Súmula nº 331, IV e V, Súmula nº 436 e OJ nº 406 da SBDI-1.