Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo nº 00004487020255070003

DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. RITO SUMARÍSSIMO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. IMPUGNAÇÃO À TESTEMUNHA AUTORAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. AUSÊNCIA DE AMIZADE ÍNTIMA. VÍNCULO DE EMPREGO. MÚSICO PROFISSIONAL. ELEMENTOS DO ART. 3º DA CLT COMPROVADOS. PRIMAZIA DA REALIDADE. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO DEVIDOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ REJEITADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso ordinário interposto pelo reclamado em face da sentença que reconheceu o vínculo de emprego celetista com músico baixista em banda musical, determinando a anotação da CTPS e condenando-o ao pagamento de verbas rescisórias, multa do art. 477, § 8º, da CLT, horas extras excedentes da 5ª diária e adicional noturno; e contrarrazões do reclamante postulando a aplicação de multa por litigância de má-fé ao recorrente. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há seis questões em discussão: (i) definir se a ausência de contradita em audiência opera preclusão quanto à alegação de amizade íntima de testemunha; (ii) estabelecer a existência de relação de emprego de músico profissional em face da Lei nº 3.857/1960 e da Portaria MTB nº 656/2018; (iii) verificar a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT quando o liame é reconhecido em juízo; (iv) determinar o direito a horas extras e adicional noturno sob a égide da jornada legal especial de 5 horas diárias do músico; (v) averiguar o interesse recursal patronal quanto ao pleito de exclusão de indenização por danos morais; e (vi) analisar o pedido de condenação do recorrente por litigância de má-fé formulado em contrarrazões. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Carece de interesse recursal o demandado que postula em sede recursal a exclusão de indenização por danos morais já julgada totalmente improcedente pelo Juízo a quo , impondo-se o não conhecimento do apelo no particular (CPC, art. 996). 4. Opera-se a preclusão temporal e consumativa quanto à arguição de suspeição de testemunha não contraditada no momento oportuno da audiência de instrução (CLT, art. 795, e CPC, art. 457, § 1º); ademais, o mero convívio profissional em viagens e o compartilhamento de alojamento em turnês não configuram amizade íntima (CLT, art. 829). 5. A contratação de músico como prestador de serviços eventual sem vínculo de emprego exige o estrito cumprimento da Portaria MTB nº 656/2018, consubstanciado no limite temporal de 7 (sete) dias consecutivos e emissão obrigatória da "Nota Contratual", cuja inobservância atrai o regime geral celetista. 6. Comprovada nos autos a prestação de serviços com pessoalidade (vedação de substituição do instrumentista), subordinação jurídica clássica (ordens diretas e convocações cogentes do produtor da banda por aplicativo de mensagens), habitualidade em turnês regulares e onerosidade fixa periódica, impõe-se a declaração do vínculo de emprego com fulcro nos arts. 2º, 3º e 9º da CLT. 7. O reconhecimento da relação de emprego em juízo não elide a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, ante a eficácia preponderantemente declaratória e ex tunc da decisão jurisdicional (Súmula nº 462 do TST). 8. O art. 41 da Lei nº 3.857/1960 estabelece jornada máxima especial de 5 (cinco) horas diárias e 30 (trinta) semanais para os músicos profissionais, ensejando o pagamento de horas extras com adicional de 50% e divisor 150 para a jornada diária comprovada de 7 horas nos dias de show (passagem de som e espetáculo), além do adicional noturno previsto no art. 73 da CLT pelo labor após as 22 horas. 9. O manejo de recurso ordinário para discutir a tipificação jurídica da relação de trabalho e a duração do trabalho insere-se no exercício regular do direito de ampla defesa e do duplo grau de jurisdição (CF/1988, art. 5º, LV), não autorizando a cominação de multa por litigância de má-fé desacompanhada de prova de dolo processual (CLT, art. 793-B). IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso ordinário do reclamado conhecido em parte e não provido. Pedido de condenação em litigância de má-fé formulado em contrarrazões rejeitado. Tese de julgamento: 1. Preclui o direito de suscitar a suspeição da testemunha se a parte não oferece contradita antes de prestado o compromisso em audiência, não caracterizando amizade íntima o mero coleguismo decorrente de turnês e viagens conjuntas de trabalho. 2. É empregado o músico profissional que atua com exclusividade, pessoalidade insubstituível, sujeito a comandos disciplinares de produtor e com remuneração fixa periódica, sem a emissão de nota contratual de trabalho eventual. 3. A jornada normal do músico profissional é limitada a 5 horas diárias e 30 horas semanais (art. 41 da Lei nº 3.857/1960), ensejando o cômputo de horas extraordinárias pelo divisor 150 para o labor excedente despendido em passagens de som e apresentações. 4. Falece interesse recursal à parte quanto a capítulo meritório julgado de forma inteiramente favorável na sentença de origem. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV, e art. 7º, XIII; CLT, arts. 2º, 3º, 9º, 73, 477, § 8º, 487, § 1º, 790, § 4º, 793-B, 795, 818, II, 829, 852-A e 899, § 10; CPC, arts. 370, 373, II, 447, § 3º, I, 457, § 1º, e 996; Lei nº 3.857/1960, arts. 1º, 41 e 42; Portaria MTB nº 656/2018, arts. 1º e 3º. Jurisprudência relevante citada: TST, Súmula nº 212, Súmula nº 462 e Tema 21 dos Recursos de Revista Repetitivos; STF, ADI 5.766/DF e Tema 725 da Repercussão Geral.