Recurso Ordinário Trabalhista nº 00010632120255060122

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. OPERADORA DE LOJA. EXERCÍCIO HABITUAL DE ATIVIDADES DE PADEIRA. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. TERMO INICIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FÍSICO CALOR. SETOR DESATIVADO. LAUDO PERICIAL DESFAVORÁVEL. AGENTE FRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO ELETRÔNICOS. VALIDADE. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso Ordinário interposto pela Reclamante em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos de diferenças salariais por desvio ou acúmulo de função, adicional de insalubridade e horas extras. A Recorrente postula o pagamento de diferenças mensais pelo exercício fático da função de padeira, adicional de insalubridade por exposição ao calor e ao frio e horas extras, sob o fundamento de supressão de folgas e invalidade dos controles de ponto e do banco de horas. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) decidir se o exercício habitual e específico de atividades de padaria por empregada formalmente contratada como "operadora de loja" configura desvio de função indenizável e, em caso positivo, definir o termo inicial e o valor das diferenças; (ii) determinar o cabimento de adicional de insalubridade por exposição ao calor no setor de padaria diante de perícia técnica desfavorável, realizada sem medição quantitativa em razão da desativação do setor; (iii) analisar a validade dos controles de jornada eletrônicos e do regime de banco de horas frente à prova testemunhal; e (iv) definir a responsabilidade das Reclamadas e os efeitos da reforma sobre os honorários advocatícios. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Configura desvio de função o desempenho habitual das atividades de padeira (forneamento de pães, preparo de bolos e salgados) por empregada contratada sob a nomenclatura genérica de "operadora de loja", não se tratando de mero auxílio episódico compatível com a condição pessoal do trabalhador (art. 456, parágrafo único, da CLT). 4. O termo inicial das diferenças observa a narrativa da própria Reclamante, segundo a qual auxiliou a padeira nos primeiros sete meses do contrato e somente depois assumiu a função. A ausência de impugnação específica da empregadora quanto ao salário atribuído à função de padeiro torna incontroverso o parâmetro remuneratório, e a diferença postulada, de valor fixo, nunca supera a diferença efetiva em relação ao salário-base registrado. 5. O adicional de insalubridade é indevido quando a perícia técnica atesta a inexistência de exposição habitual ao agente físico calor acima dos limites de tolerância da NR-15 e o contato com o forno ocorre de modo eventual, conclusões não infirmadas pela prova oral. A ausência de medição quantitativa decorrente da desativação do setor não invalida o laudo, e a nova perícia não teria utilidade, pois o ambiente de trabalho original não mais existe. 6. Constitui inovação recursal a alegação de insalubridade por exposição ao frio, não deduzida na petição inicial. 7. Controles de frequência que apresentam horários variáveis, registros biométricos, anotação de intervalos e espelhos de banco de horas gozam de presunção de veracidade (art. 74, § 2º, da CLT). A prova oral que corrobora o efetivo registro de horários e a sistemática de compensação afasta a pretensão de recebimento de horas extras, cabendo ao empregado o ônus, não atendido no caso, de apontar diferenças específicas de horas laboradas e não compensadas ou não pagas. 8. Reconhecida a terceirização e ausente prova de grupo econômico, a tomadora dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações pecuniárias da condenação (art. 5º-A, § 5º, da Lei nº 6.019/1974; Súmula 331, IV e VI, do TST). 9. O provimento parcial do recurso impõe a readequação dos honorários advocatícios à sucumbência recíproca, observada a suspensão de exigibilidade em relação à Reclamante, beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º, da CLT; ADI 5.766). IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. O exercício habitual de função específica e mais complexa (padeira) por empregado contratado sob nomenclatura genérica ("operadora de loja") gera direito a diferenças salariais por desvio de função, afastando-se a presunção de anuência tácita do art. 456, parágrafo único, da CLT. 2. A ausência de medição quantitativa do calor, decorrente da desativação do setor de trabalho, não invalida o laudo pericial que, com base em vistoria e na descrição das atividades, constata exposição apenas eventual ao agente. 3. A ausência de apontamento específico de horas não compensadas impede a condenação em horas extras quando o banco de horas é validado por controles de ponto eletrônicos fidedignos. 4. Ausente prova de grupo econômico, a empresa tomadora dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações pecuniárias da condenação. Dispositivos relevantes citados: CLT, arts. 2º, §§ 2º e 3º, 74, § 2º, 456, parágrafo único, 789, I, 791-A, caput, §§ 2º e 4º, e 832, § 3º; CPC, arts. 536 e 1.013, §§ 1º e 3º; Lei nº 6.019/1974, art. 5º-A, § 5º; Lei nº 14.905/2024; CC, arts. 389 e 406. Jurisprudência relevante citada: TST, Súmulas 331, IV e VI, e 381; STF, ADC 58 e ADI 5.766; TST, SDI-1, E-ED-RR 0000713-03.2010.5.04.0029.