Recurso Ordinário Trabalhista nº 00005503720255060192

EMENTA: RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. EMPREGADO DA PETROBRAS. REGIME ESPECIAL DA LEI N.º 5.811/72. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA CONTÁBIL. AUSÊNCIA DE PROTESTO OPORTUNO E DE PREJUÍZO PROCESSUAL. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO DEFINIDA EM NORMA COLETIVA. FOLGAS DO TURNO. BANCO DE HORAS. FERIADO TURNO. ALCANCE DO ACRÉSCIMO CONVENCIONAL. HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS PARA FINS DE REFLEXOS. NORMA INTERNA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Recursos Ordinários interpostos pelo Reclamante e pela Reclamada contra sentença que, rejeitadas as preliminares e pronunciada a prescrição quinquenal, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a Reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras prestadas em feriados e de diferenças de reflexos das horas extras habituais nas gratificações natalinas, nas férias acrescidas de um terço e no FGTS, indeferindo os pedidos de pagamento de folgas suprimidas, de diferenças de horas extras e de inclusão do Adicional por Tempo de Serviço na base de cálculo do Adicional de Trabalho Noturno. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há sete questões em discussão: (i) definir se o indeferimento da perícia contábil, tornada sem efeito após sucessivas recusas dos profissionais nomeados, configurou cerceamento do direito de defesa; (ii) definir se o Adicional por Tempo de Serviço - ATS integra a base de cálculo do Adicional de Trabalho Noturno - ATN, expressamente definida em acordo coletivo; (iii) definir se houve supressão de folgas nos regimes de turno ininterrupto de revezamento de doze e de oito horas; (iv) definir se são válidos os controles de frequência e o banco de horas instituídos por acordo coletivo; (v) definir se a remuneração convencional do trabalho em feriado coincidente com dia de escala corresponde à hora normal acrescida do adicional ou apenas ao acréscimo convencional; (vi) definir se norma interna do empregador pode fixar critério objetivo de habitualidade das horas extras para fins de reflexos; (vii) definir se a impugnação fundada exclusivamente no valor da remuneração percebida elide a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não se declara a nulidade sem provocação oportuna da parte interessada (art. 795 da CLT). Tornada sem efeito a determinação de perícia contábil por despacho de que a parte foi regularmente intimada, o silêncio mantido até a sessão de encerramento da instrução e a ausência de razões finais acarretam preclusão da arguição, que somente veio a ser deduzida em razões recursais. Os protestos anteriormente lançados restaram superados pelo posterior deferimento da prova, de modo que o indeferimento superveniente exigia nova insurgência. 4. Ainda que superada a preclusão, não há prejuízo processual (art. 794 da CLT). A apuração de diferenças decorrentes do confronto entre registros de frequência e fichas financeiras é matéria própria da liquidação (art. 879 da CLT) e pressupõe a prévia solução das questões de direito controvertidas, tanto que, no capítulo em que acolhida a tese obreira, a sentença remeteu a quantificação à fase própria. A perícia contábil não se presta a suprir o ônus da parte de apontar as diferenças que alega existir, ônus que o Reclamante, aliás, exerceu mediante demonstrativos juntados com a inicial, sem haver formulado quesitos quando deferida a prova técnica. 5. O Adicional por Tempo de Serviço ostenta natureza salarial (Súmula n.º 203 do TST), o que a própria empregadora reconhece. Natureza salarial, contudo, não se confunde com incorporação ao salário básico para fins de composição de base de cálculo de parcela convencional expressamente disciplinada. Os acordos coletivos definem o Adicional de Trabalho Noturno em percentual incidente sobre o salário básico acrescido do adicional de periculosidade, em substituição ao adicional legal e mediante sistemática mais vantajosa, porque calculado sobre a remuneração mensal e não apenas sobre as horas noturnas efetivamente laboradas. A hipótese não é de silêncio normativo, mas de disciplina expressa, protegida pelo art. 7º, XXVI, da Constituição Federal e pelo Tema n.º 1046 do STF. 6. Os acordos coletivos constituem arcabouço completo sobre o regime de folgas do turno ininterrupto de revezamento, assegurando proporção mais benéfica que a legal, remunerando com acréscimo de 100% o trabalho prestado em dia de folga e disciplinando o tratamento dos saldos, inclusive com quitação expressa do período anterior a 31/08/2023. A invalidade do sistema de compensação reconhecida em precedente relativo ao regime de embarque 14x21 não se aplica a empregado que, segundo a própria petição inicial e os registros de frequência, labora em terra, em turno de doze e de oito horas. 7. Juntados controles de frequência com variação de horários e registro de sobrejornada, autorizados por cláusula normativa e pelo art. 74, § 4º, da CLT, milita a favor deles presunção de veracidade, incumbindo ao empregado apontar diferenças concretas. A prestação habitual de horas extras não descaracteriza o banco de horas instituído por norma coletiva (art. 59-B, parágrafo único, da CLT). 8. No período imprescrito não subsiste a cláusula que previa o pagamento das horas de feriado a título de horas extraordinárias, suprimida por negociação coletiva superveniente, sem que se cogite de alteração unilateral lesiva ou de ultratividade da norma revogada. Tratando-se de feriado coincidente com dia de escala, já remunerado pelo salário mensal, a obrigação convencional corresponde ao acréscimo de 50% ou de 100%, conforme o período, e não ao pagamento adicional da hora normal, sob pena de tríplice remuneração do mesmo dia. Subsistem, todavia, as diferenças decorrentes da inobservância do percentual convencionado ou da base horária de cálculo. 9. Norma interna do empregador não pode restringir conceito jurídico de habitualidade para excluir dos reflexos horas extras efetivamente prestadas com frequência e regularidade, por se tratar de regulamento unilateral, insuscetível de atrair a razão de decidir do Tema n.º 1046 do STF, aplicáveis as Súmulas n.º 45, 264 e 347 do TST. 10. A declaração de hipossuficiência firmada pelo interessado é meio idôneo à concessão da gratuidade judiciária, inclusive a quem perceba remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos da tese fixada no Tema n.º 21 da Tabela de Incidentes de Recursos Repetitivos do C. TST. A impugnação amparada exclusivamente no patamar remuneratório não constitui a prova exigida pelo item III daquela tese, porquanto a remuneração superior àquele limite é justamente o pressuposto do item II, sob pena de esvaziá-lo. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso Ordinário do Reclamante conhecido e desprovido. Recurso Ordinário da Reclamada conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A arguição de nulidade por indeferimento de prova submete-se à preclusão do art. 795 da CLT, não bastando protesto anterior superado por deferimento posterior da mesma prova. 2. Não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento de perícia contábil destinada à apuração de diferenças cuja quantificação é própria da liquidação e cuja indicação incumbe à parte. 3. A natureza salarial do adicional por tempo de serviço não impõe sua inclusão em base de cálculo de parcela convencional expressamente definida em acordo coletivo. 4. O acréscimo convencional pelo trabalho em feriado coincidente com dia de escala remunera o excedente, e não a jornada do dia, já compreendida no salário mensal. 5. Critério de habitualidade fixado em norma interna unilateral não limita os reflexos das horas extras efetivamente prestadas com frequência e regularidade. 6. A impugnação à gratuidade judiciária fundada apenas no valor da remuneração percebida não elide a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LV e LXXIV, e 7º, XXVI; CLT, arts. 59, § 2º, 59-B, parágrafo único, 74, § 4º, 144, 457, § 1º, 468, 611-A, 614, § 3º, 765, 769, 790, §§ 3º e 4º, 791-A, 794, 795, 818, 830 e 879; CPC, arts. 370, 373, 493 e 1.013; Lei n.º 5.811/72, arts. 3º, 4º e 6º, parágrafo único; Lei n.º 8.036/90, art. 15. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema n.º 1046 da Repercussão Geral; STF, ADPF n.º 323; STF, ADC n.º 58 e ADI n.º 5.766; TST, Súmulas n.º 45, 203, 206, 264, 338, 347 e 427; TST, Orientações Jurisprudenciais n.º 394 e 415 da SDI-1; TST, Temas n.º 9 e 21 da Tabela de Incidentes de Recursos Repetitivos; TRT da 6ª Região, IRDR n.º 0000792-58.2023.5.06.0000.