Recurso Ordinário Trabalhista nº 00009773120245140003

Ementa : DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. SOCIEDADE SIMULADA. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL NOTURNO. MULTA DO ART. 477 DA CLT. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS. TEMA 1.389 DO STF. RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos ordinários interpostos por prestadora de serviços e por hospital contra sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre a reclamante, técnica de enfermagem, e a primeira reclamada, reputando simulada a forma societária adotada, e condenou a segunda reclamada subsidiariamente ao pagamento das obrigações pecuniárias deferidas, entre elas verbas rescisórias, adicionais de insalubridade e noturno, com reflexos, multa do art. 477 da CLT e restituição dos descontos efetuados sob a rubrica 'conta participação'. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões centrais em discussão consistem em: (i) definir se a inclusão da trabalhadora em quadro societário de fachada descaracteriza o vínculo empregatício; (ii) estabelecer a legitimidade passiva e a responsabilidade subsidiária do hospital tomador dos serviços; (iii) determinar a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT quando o vínculo é reconhecido em juízo; (iv) verificar o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo e a respectiva base de cálculo; (v) estabelecer a incidência de adicional noturno sobre as horas prorrogadas após as 5h na jornada 12x36 sem acordo escrito; (vi) examinar a legalidade de descontos salariais sob a rubrica de conta participação; e (vii) definir a aplicabilidade do sobrestamento vinculado ao Tema 1.389 da repercussão geral do STF após o julgamento do recurso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A inclusão formal da trabalhadora no quadro societário não prevalece quando o conjunto probatório demonstra ausência de conteúdo material na condição de sócia e prestação pessoal, onerosa, não eventual e subordinada, caracterizada, no caso, pela remuneração vinculada aos plantões realizados, inserção em escalas organizadas pela empresa, controle de horários e das alterações dos plantões e ausência de participação efetiva nos riscos e resultados do empreendimento. 4. A jurisprudência e a legislação admitem a terceirização, mas o tomador privado responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora durante o período de efetiva prestação de serviços, independentemente de culpa. 5. O reconhecimento judicial do vínculo empregatício não afasta a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT, salvo comprovação de mora imputável ao trabalhador, a qual não se verifica no caso. 6. A prova pericial que constata contato habitual com pacientes acometidos por doenças infectocontagiosas, inclusive em isolamento, e com materiais potencialmente contaminados, sem demonstração da neutralização do agente biológico por medidas de proteção eficazes, ampara o enquadramento da atividade no grau máximo previsto no Anexo 14 da NR-15. 7. A prorrogação da jornada noturna cumprida integralmente em regime 12x36 gera o direito ao adicional noturno sobre as horas posteriores às 5h quando ausente acordo individual escrito ou instrumento coletivo válido autorizando a compensação prevista no art. 59-A, parágrafo único, da CLT. 8. Descontos salariais efetuados sob a rubrica de conta participação sem a devida comprovação de sua exigibilidade legal ou autorização válida afrontam o princípio da alteridade e o art. 462 da CLT, impondo-se a restituição. 9. Reconhecida a incidência do Tema 1.389 da repercussão geral do STF, o recurso ordinário deve ser regularmente julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho e, após a publicação do acórdão, o processo deve permanecer sobrestado no âmbito do próprio Tribunal, sem abertura do prazo para interposição de recurso de revista, até o julgamento definitivo do ARE 1.532.603 ou ulterior determinação do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso da primeira reclamada conhecido e improvido. Recurso da segunda reclamada parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Pedido de gratuidade de justiça da primeira reclamada indeferido. Reconhecida a incidência do Tema 1.389 do STF, com determinação de sobrestamento do processo no âmbito do Tribunal após a publicação do acórdão. Tese de julgamento: " 1. Configura fraude trabalhista e atrai o reconhecimento do vínculo de emprego a formalização de falsa sociedade com profissionais de saúde quando a realidade da prestação evidencia subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade. 2. A licitude da terceirização de serviços não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador privado pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora durante o período de atendimento. 3. O reconhecimento judicial do vínculo de emprego não afasta a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT. 4. A ausência de acordo individual escrito ou norma coletiva válida afasta a compensação da prorrogação noturna prevista para o regime 12x36, incidindo o adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5h. 5. Os processos abrangidos pelo Tema 1.389 do STF devem prosseguir até a conclusão do julgamento no Tribunal Regional do Trabalho e, após a publicação do acórdão regional, permanecer sobrestados no próprio Tribunal, sem abertura do prazo para recurso de revista, até o julgamento definitivo do ARE 1.532.603 ou ulterior determinação do STF." Dispositivos relevantes citados : CF/1988, art. 7º, IX e XVI; CLT, arts. 2º, 3º, 9º, 73, § 5º, 192, 462 e 477, § 8º; Código Civil, art. 167; Lei n. 6.019/1974, art. 5º-A, § 5º; Lei n. 8.212/1991; NR-15 da Portaria n. 3.214/1978, Anexo 14. Jurisprudência relevante citada : STF, ARE 1.532.603 (Tema 1.389 da Repercussão Geral), ADPF n. 324; TST, Súmulas n. 60, II, 462 e 463, II; TST, OJ n. 388 da SBDI-1.