Recurso Ordinário Trabalhista nº 00006716120265130022

DIREITO DO TRABALHO. RECURSOS ORDINÁRIOS. HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. FGTS. RECURSO DA RECLAMADA DESPROVIDO E RECURSO DA RECLAMANTE PROVIDO EM PARTE. 1. DIALETICIDADE. O item III da Súmula 422 do TST dispensa, no recurso ordinário, a impugnação específica dos fundamentos da sentença e ressalva apenas a motivação inteiramente dissociada. O recurso da reclamante dirige-se aos capítulos que impugna, ainda que reitere argumentos da inicial. A preliminar de não conhecimento é rejeitada. 2. HORAS EXTRAS. Os espelhos de ponto que lançam automaticamente o horário contratual na falta de marcação não distinguem o registro da empregada do horário inserido pelo sistema e não fazem prova integral da jornada. A jornada fixada pela prova oral, com início favorável à reclamada e término no único relato não infirmado, mantém a condenação e impede a apuração pelos registros. 3. BANCO DE HORAS. O acordo individual que não declara a jornada nem fixa prazo de compensação, limites ou critérios de formação de créditos e débitos não atende ao art. 59, §§ 2º e 5º, da CLT, este condicionado à compensação no prazo máximo de seis meses. Ainda que válido, o regime não alcançaria as horas prestadas além da saída registrada, que nunca integraram o banco. 4. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A Súmula 340 e a OJ 397 da SBDI-1 do TST restringem ao adicional a paga das horas extras do comissionista, porque pressupõem que cada hora trabalhada gere remuneração correspondente. A parcela variável apurada pela nota de atingimento de metas aplicada a percentual do salário fixo, sem proporção com vendas ou horas, não remunera a hora simples da sobrejornada, e a incidência integral da hora extra sobre ela não configura duplicidade. 5. REPOUSO SOBRE A PARCELA VARIÁVEL. Adotado o divisor 220, a base de cálculo deve remunerar o mês inteiro, repousos incluídos. O adicional de descanso semanal remunerado sobre a remuneração variável integra a base, pois recompõe a grandeza exigida pelo divisor, sem duplicidade. 6. LIMITAÇÃO AOS VALORES DOS PEDIDOS. Os valores indicados na petição inicial com ressalva expressa de estimativa não limitam a condenação, nem o valor da causa formado por sua soma. O art. 840, § 1º, da CLT exige pedido certo e determinado com indicação de valor, requisito atendido, e o art. 12, § 2º, da IN 41/2018 do TST apenas explicita o alcance dessa indicação. 7. TRABALHO AOS SÁBADOS. Registro de ponto imprestável equivale a registro não apresentado e gera presunção relativa de veracidade da jornada da inicial, nos termos da Súmula 338, I e III, do TST. Os sábados lançados como compensados, sem marcação, pelos mesmos controles desqualificados, não elidem a presunção, e a reclamada não produziu prova em contrário. Reconhece-se o trabalho da reclamante em todos os sábados, das 6h50 às 16h, com horas extras pelo critério da 44ª hora semanal. 8. INTERVALO INTRAJORNADA. A pré-assinalação do intervalo, admitida pelo art. 74, § 2º, da CLT, presume a fruição até prova em contrário, a cargo do empregado, e não é atingida pelo vício do lançamento automático de entrada e saída. Os depoimentos colidentes, sem conhecimento direto da pausa da reclamante, não desconstituem a presunção, o que mantém a improcedência do pedido. 9. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. Ao alegar critérios próprios de apuração e pagamento integral da parcela, a reclamada atraiu o ônus da prova dos fatos modificativo e extintivo, nos termos do art. 818, II, da CLT, e não juntou os relatórios individuais que anunciou. Os contracheques comprovam valores creditados, não sua correspondência com metas e resultados, e o risco das vendas frustradas por falha de entrega não se transfere à empregada. Prevalece a quantificação da inicial, única dos autos, com condenação a diferenças de R$ 1.600,00 mensais. 10. PLANO DE EXCELÊNCIA EM VENDAS. Negada a existência do programa, sua prova e a da elegibilidade da reclamante constituem fato constitutivo a cargo da autora, nos termos do art. 818, I, da CLT. Nenhum elemento dos autos indica o PEX, e a presunção do art. 400 do CPC não incide sem ordem judicial de exibição nem sobre documento de existência não demonstrada. 11. RESSARCIMENTO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. Comprovado o reembolso por quilômetro rodado, a insuficiência do valor é fato constitutivo do direito às diferenças, a cargo da reclamante. A notoriedade do desgaste do veículo não dispensa a prova dessa insuficiência, que não foi produzida. 12. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. A indenização do art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 tem fato gerador e base de cálculo próprios e não decorre automaticamente do depósito deferido, de modo que seu deferimento sem pedido ultrapassaria os limites da demanda fixados pelos arts. 141 e 492 do CPC. A dispensa anterior ao ajuizamento não constitui fato superveniente para os fins do art. 493 do CPC. 13. REFLEXOS NO FGTS. O FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, incluídos o repouso majorado pelas horas extras e o 13º salário, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.036/90 e da Súmula 63 do TST, sem bis in idem. O depósito de 8% alcança esses reflexos e os reflexos de natureza salarial das parcelas deferidas, excluídas as férias indenizadas (OJ 195 da SBDI-1 do TST), sem a indenização de 40%, não postulada. 14. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. A culpa do empregador pelo inadimplemento não lhe transfere o imposto de renda e a cota-parte previdenciária do empregado, nos termos da Súmula 368, II, do TST, e a irredutibilidade salarial não alcança esses encargos. Os pedidos sucessivos de cálculo pelo regime de competência e de exclusão dos juros de mora já foram atendidos na sentença. 15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A gratuidade da justiça não afasta a condenação do beneficiário vencido e apenas suspende a exigibilidade, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT, com o alcance fixado na ADI 5766. Nenhum dos recursos aponta circunstância concreta apta a alterar o percentual intermediário de 10%, e a base dos honorários a cargo da reclamante passa a compreender apenas os pedidos de intervalo intrajornada, PEX e ressarcimento pelo uso de veículo próprio.16. Preliminar de não conhecimento rejeitada. Recurso da reclamada desprovido. Recurso da reclamante provido em parte.