Recurso Ordinário Trabalhista nº 00009993320255110005

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. VENDEDOR EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. CONTROLE DE JORNADA INSTITUÍDO E MANTIDO PELA PRÓPRIA EMPREGADORA. INVALIDADE DOS REGISTROS DE FREQUÊNCIA. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA DEFERIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso ordinário do reclamante contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em reclamação trabalhista na qual postulou o enquadramento como financiário, horas extras, intervalo intrajornada, diferenças de FGTS e indenização por danos morais. A sentença rejeitou o enquadramento como financiário, enquadrou o reclamante na exceção do art. 62, I, da CLT, considerou válidos os controles de frequência juntados pela reclamada e reputou precluída a impugnação a esses documentos. O recurso devolve a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, as horas extras e o intervalo intrajornada, os consectários da condenação, o índice de atualização dos créditos e os honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há seis questões em discussão: (i) definir se o indeferimento do adiamento da audiência de instrução, com concessão de prazo para juntada de prova emprestada, configura cerceamento de defesa; (ii) definir a quem incumbe o ônus de provar a impossibilidade de controle da jornada externa; (iii) verificar se a atividade de vendedor externo era incompatível com a fixação e a fiscalização de horário, considerado o controle de ponto instituído pela própria empregadora; (iv) examinar a validade dos registros de frequência apresentados e a consequência da ausência de controles em parte do período imprescrito; (v) fixar a jornada efetivamente cumprida e a supressão parcial do intervalo intrajornada; (vi) definir os consectários da condenação, os critérios de atualização dos créditos e os honorários advocatícios. III. RAZÕES DE DECIDIR O indeferimento do adiamento da audiência de instrução, precedido de advertência expressa de que as testemunhas deveriam comparecer independentemente de notificação e seguido do deferimento da prova emprestada requerida pela própria parte, insere-se no poder de direção do processo e não gera o prejuízo exigido pelo art. 794 da CLT. É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador, conforme a tese de aplicação obrigatória fixada no Tema 73 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos do Tribunal Superior do Trabalho. A exceção do art. 62, I, da CLT exige a incompatibilidade entre a atividade externa e a fixação de horário. O empregador que institui registro eletrônico de ponto para o cargo, emite espelhos mensais com escala pré-assinalada, colhe a assinatura eletrônica do empregado, exige comparecimento diário ao estabelecimento, fornece aparelho corporativo com geolocalização e aplicativo que condiciona o acesso à rota diária ao registro prévio do ponto, e lança em folha rubricas de horas extras e de banco de horas, demonstra, por atos próprios, que a jornada era mensurável e foi mensurada, o que afasta a incompatibilidade legal. São logicamente excludentes os fundamentos que, no mesmo capítulo da sentença, excluem o empregado do regime de duração do trabalho e, simultaneamente, atribuem aos controles de ponto a condição de fonte idônea da jornada. A ausência injustificada de controles de frequência quanto a parte do período imprescrito gera presunção relativa de veracidade da jornada declinada na petição inicial, nos termos da Súmula 338, I, do Tribunal Superior do Trabalho. São inválidos como meio de prova os registros que reproduzem horários praticamente invariáveis, coincidentes com a escala pré-assinalada, quando a prova oral demonstra que o registro era realizado em aplicativo corporativo liberado e bloqueado em horários fixos, de sorte que a marcação refletia a disponibilidade do sistema e não a duração real do trabalho, incidindo a Súmula 338, III, do Tribunal Superior do Trabalho. A prova emprestada colhida em processos de outros empregados da mesma unidade não transpõe a jornada individual de terceiros ao contrato em exame, mas comprova o padrão operacional de registro adotado pela empregadora, cuja uniformidade foi confirmada pelo preposto. A presunção decorrente da invalidade dos controles é relativa e comporta arbitramento da jornada conforme o conjunto probatório, afastando-se a prorrogação alegada que não encontra respaldo em prova. A supressão parcial do intervalo intrajornada gera o pagamento do período suprimido com acréscimo de 50%, com natureza indenizatória, nos termos do art. 71, §4º, da CLT, na redação da Lei 13.467/2017. O regime de compensação e o banco de horas pressupõem ajuste válido, mediante acordo individual escrito ou norma coletiva aplicável à categoria, cuja ausência impede a preservação do regime prevista no art. 59-B, parágrafo único, da CLT. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido, para rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, afastar o enquadramento no art. 62, I, da CLT, declarar a invalidade dos controles de frequência, fixar a jornada e condenar a reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos e do intervalo intrajornada suprimido, com honorários advocatícios em favor do patrono do reclamante. Tese de julgamento: É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador. O empregador que institui e mantém controle eletrônico de ponto para o empregado em atividade externa, exige comparecimento diário ao estabelecimento e fornece meio telemático de acompanhamento da rota não pode invocar a incompatibilidade prevista no art. 62, I, da CLT. São inválidos os registros de frequência cuja uniformidade decorre do desenho do sistema de marcação, liberado e bloqueado em horários fixos pelo empregador, e não da regularidade do trabalho prestado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XIII e XVI; CLT, arts. 58, § 1º, 59, §§ 2º e 5º, 59-B, parágrafo único, 62, I, 71, § 4º, 74, §§ 2º e 3º, 765, 791-A, §§ 2º e 3º, 794 e 818, I e II; CPC, arts. 139, 373, I e II, e 1.013, §§ 1º e 2º; Código Civil, art. 406, § 1º, na redação da Lei 14.905/2024. Jurisprudência relevante citada: TST, Tema 73 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos, RRAg-0000113-77.2023.5.05.0035, Tribunal Pleno, Rel. Min. Aloysio Silva Corrêa da Veiga, j. 24/03/2025; TST, Súmulas 85, 132, I, 172, 264, 338, I e III, 340 e 422, III; TST, OJ 397 da SBDI-1; TST, OJ 394 da SBDI-1; STF, ADC 58 e ADC 59; STF, ADI 5.766.