Recurso Ordinário Trabalhista nº 01009044520255010019

DIREITO DO TRABALHO. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE. ACÚMULO DE FUNÇÃO. ESCALA 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. DESCARACTERIZAÇÃO. INTERVALO INTRAJORNADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. I. CASO EM EXAME 1. Recursos ordinários interpostos pela reclamada e pelo reclamante contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista. A reclamada pretende a reforma da sentença quanto à validade dos controles de ponto, às horas extras, ao intervalo intrajornada, ao adicional noturno, ao FGTS e aos honorários sucumbenciais. O reclamante pretende a reforma quanto ao acúmulo de função, à descaracterização da escala 12x36 e ao consequente pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada, bem como quanto aos honorários sucumbenciais a que foi condenado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão consistem em definir: (i) se o exercício cumulativo de atividades de condução de veículo elétrico e de ronda pelo reclamante, contratado como porteiro, configura acúmulo de função; (ii) se a prestação habitual de horas extras e a supressão parcial do intervalo intrajornada descaracterizam a escala 12x36 praticada; (iii) se subsiste a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno e de FGTS; e (iv) se é exigível do reclamante, beneficiário da justiça gratuita, o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O exercício habitual e estruturado de atividades de condução de veículo elétrico, para transporte de moradores, funcionários e visitantes, e de ronda para verificação de anormalidades, evidenciado pela prova oral, configura acréscimo qualitativo de atribuições estranhas ao núcleo da função de porteiro, ensejando o pagamento do acréscimo salarial correspondente, a contrario sensu do parágrafo único do art. 456 da CLT. 4. A jornada 12x36, admitida em caráter excepcional, é incompatível com o regime de prestação habitual de horas extras, sendo, nessa hipótese, inválido o acordo de compensação e devidas como extraordinárias todas as horas que ultrapassarem a 8ª diária e a 44ª semanal, não se aplicando a parte final do item IV da Súmula nº 85 do TST. 5. Reconhecida a supressão parcial do intervalo intrajornada, é devido o respectivo pagamento indenizatório, com acréscimo de 50%, sem reflexos, nos termos do art. 71, §4º, da CLT. 6. A prova documental produzida pela reclamada não se desincumbe do ônus de demonstrar a quitação integral do adicional noturno nem a regularidade dos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 461 do TST. 7. É inexigível do beneficiário da justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, ante a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5.766 e a incompatibilidade do art. 791-A, §4º, da CLT com a Convenção Americana de Direitos Humanos. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso da reclamada conhecido e desprovido. Recurso do reclamante conhecido e provido. Tese de julgamento: "1. O exercício habitual de atividades estranhas ao núcleo da função contratada, evidenciado por prova oral, configura acúmulo de função, ainda que o empregador o qualifique como mera cortesia. 2. A prestação habitual de horas extras e a supressão do intervalo intrajornada descaracterizam a escala 12x36, sendo devidas como extraordinárias as horas que ultrapassarem a 8ª diária e a 44ª semanal. 3. É inexigível do beneficiário da justiça gratuita o pagamento de honorários sucumbenciais, por incompatibilidade do art. 791-A, §4º, da CLT com a Convenção Americana de Direitos Humanos e por força da ADI 5.766 do STF." Dispositivos relevantes citados: CLT, arts. 71, §4º, 456, parágrafo único, 459, 460, 461, 59-A, 59-B, parágrafo único, e 791-A, §4º; CF/88, art. 5º, LXXIV. Jurisprudência relevante citada: TST, Súmulas nºs 85, IV, 146, 338, I, e 461; STF, ADI 5.766; TRT da 1ª Região, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0102282-40.2018.5.01.0000.