Recurso Ordinário Trabalhista nº 00008633820255050511

DIREITO DO TRABALHO. RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. SOBREAVISO. LANCHE EM SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. BANCO DE HORAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE. I. CASO EM EXAME 1. Recursos ordinários interpostos por concessionária de energia elétrica e por eletricista em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, deferindo o adicional de sobreaviso, com reflexos, e a indenização substitutiva pelo não fornecimento de lanche em serviço extraordinário, e indeferindo os pedidos de reenquadramento funcional, diferenças salariais, diferenças de adicional de periculosidade, horas extraordinárias e intervalo intrajornada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 6 questões em discussão: (i) definir se a possibilidade de convocação do empregado em dia de folga, por telefone particular e sem designação em escala, caracteriza o regime de sobreaviso; (ii) apurar se os controles de frequência registram serviço suplementar apto a gerar o direito normativo ao lanche; (iii) verificar se o empregado exercia as atribuições próprias do nível superior da carreira; (iv) estabelecer se a inaplicabilidade do banco de horas à categoria gera diferenças de horas extraordinárias; (v) determinar se a norma coletiva que remunera a não concessão do intervalo intrajornada autoriza novo pagamento do período suprimido; (vi) decidir sobre a majoração do percentual dos honorários advocatícios. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O regime de sobreaviso pressupõe designação em escala de plantão ou equivalente e efetiva restrição à liberdade de locomoção, não bastando a possibilidade de convocação que o empregado pode recusar sem penalidade. 4. O receio de avaliação profissional desfavorável traduz constrangimento subjetivo e não equivale à sujeição a controle patronal durante o período de descanso. 5. O direito normativo ao lanche em serviço extraordinário depende da prestação de trabalho suplementar pelo tempo mínimo previsto na cláusula, aferível nos próprios controles de frequência produzidos pelo empregador. 6. O desvio de função exige prova do exercício habitual do núcleo de atribuições do cargo superior, não bastando a coincidência das tarefas operacionais comuns aos diversos níveis da mesma carreira. 7. O reenquadramento funcional pressupõe quadro de carreira organizado, e a norma interna que condiciona a promoção à existência de vaga, à disponibilidade orçamentária e à avaliação de desempenho não confere direito subjetivo à movimentação. 8. A descaracterização do regime de compensação não gera crédito quando as horas nele lançadas foram integralmente quitadas, em pecúnia ou mediante folga concedida em proporção majorada. 9. A norma coletiva que converte a fruição do intervalo intrajornada em parcela pecuniária específica, efetivamente paga em montante superior ao do período suprimido acrescido do adicional legal, afasta novo pagamento sob idêntico fato gerador. 10. O percentual mínimo previsto no art. 791-A da CLT comporta manutenção quando o resultado do julgamento reduz o proveito econômico obtido. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso ordinário da reclamada parcialmente provido. Recurso ordinário do reclamante não provido. Tese de julgamento: 1. Não caracteriza sobreaviso a mera possibilidade de convocação do empregado em dia de folga, sem escala de plantão, sem instrumento de controle fornecido pelo empregador e com liberdade de recusa. 2. Registrado nos controles de frequência serviço suplementar pelo tempo mínimo previsto na norma coletiva, é devida a indenização substitutiva do lanche não fornecido. 3. A coincidência de tarefas operacionais entre os níveis de uma mesma carreira não configura desvio de função quando não demonstrado o exercício do núcleo de atribuições do nível superior. 4. A norma coletiva que remunera a não concessão do intervalo intrajornada em valor superior ao do período suprimido acrescido do adicional legal não autoriza novo pagamento a idêntico título. Dispositivos relevantes citados: CLT, arts. 71, § 4º, 244, § 2º, 461, § 2º, 791-A, 818, I. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.046; TST, Súmulas 85, 338, III, 428, 437, II; TST, Tema 19 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos.