APELAÇÃO CÍVEL nº 00178573220254058302

EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS PRÓPRIO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. CABIMENTO. ICMS-DIFAL-OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NÃO COMPROVAÇÃO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Apelação e remessa necessária em face de sentença proferida pelo Juízo da 37ª Vara Federal/PE, que concedeu a segurança pleiteada, para reconhecer o direito das impetrantes de recolher o PIS e a COFINS excluindo das respectivas bases de cálculo o valor do ICMS e do ICMS-DIFAL, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, contados retroativamente do ajuizamento da presente ação (23/12/2025), observando-se a prescrição quinquenal e a modulação de efeitos estabelecida pelo STF (direito à compensação dos valores pagos indevidamente apenas sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017). Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. 2. Em suas razões, sustenta a Fazenda Nacional, em síntese, que: a) a totalidade do ICMS-Difal ingressa de imediato aos cofres do Estado e, nessa mesma operação, é excluída da base de cálculo do PIS/COFINS, por autorização legal expressa; b) o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE 574.706, firmou a tese no sentido de que a exclusão a ser promovida da base de cálculo do PIS e da COFINS é apenas a do ICMS próprio, não tendo contemplado a hipótese do ICMS-Difal, que possui regramento totalmente diverso. 3. A respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Plenário, Min. Carmen Lúcia, j. 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Os embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 574.706/PR foram julgados pelo Pretório Excelso, nos quais se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 15/03/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na nota fiscal (julgado em 13/05/2021, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução 672/2020/STF). 4. No que toca ao ICMS-DIFAL recolhido pela empresa nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, o STJ vem entendendo que deve ser aplicado o Tema 69 do STF, devendo ser reconhecido o direito à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS (há parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional também nesse sentido - Parecer 71/2025). 5. Nesse sentido, observem-se os seguintes precedente do eg. STJ: STJ, 2T, REsp 2183080/PR, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 03/06/2025: 2. A controvérsia jurídica reside em definir se os valores recolhidos a título de Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL), instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, devem integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A ratio decidendi do precedente vinculante assenta-se na premissa de que o valor correspondente ao ICMS, embora transite pela contabilidade do contribuinte, constitui receita pertencente ao ente tributante (Estado ou Distrito Federal), não se incorporando ao patrimônio da empresa a título de faturamento ou receita bruta, conceitos estes que representam a materialidade da hipótese de incidência das contribuições em tela, conforme o artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal. 4. O ICMS-DIFAL, embora possua sistemática de cálculo e partilha específicas entre os Estados de origem e destino (artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF/88, com redação dada pela EC 87/2015), não perde sua natureza jurídica de ICMS. Trata-se de mera técnica de apuração e distribuição do mesmo imposto estadual, visando equilibrar a arrecadação nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes. Assim, a parcela correspondente ao DIFAL, tal como o ICMS "próprio", representa um ônus fiscal que não se converte em receita ou faturamento para o remetente da mercadoria ou serviço, devendo, portanto, ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. STJ, 1T, REsp 2128785/RS, Ministra REGINA HELENA COSTA, j. 12/11/2024: II - O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS -, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ. III - O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 6. No caso, no entanto, não há qualquer documento nos autos apto a demonstrar o recolhimento do ICMS-DIFAL pela empresa impetrante em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (caso em que há o destaque do ICMS-DIFAL na nota fiscal do emitente vendedor). 7. Note-se, ao contrário, que, no intuito de comprovar o recolhimento do ICMS-DIFAL, a impetrante acostou aos autos os documentos de ids. 6813226, 6813227 e 6813228, intitulados de doc. 03, DIFAL 1, DIFAL 2 e DIFAL 3, respectivamente. 8. Em tais registros fiscais, constam os códigos CFOP (CFOP - Código Fiscal de Operações e Prestações: é uma sequência numérica de 4 dígitos obrigatória no Brasil, usada em notas fiscais para identificar a natureza da circulação de mercadorias ou serviços. Ele define se a operação é de entrada/saída, estadual/interestadual ou com o exterior, sendo crucial para a tributação de ICMS): 5101, 5102 e 6101 (id. 6813226); 5101, 6101 e 5922 (id. 6813227); 5101, 5949, 6101, 6102, 6915 e 5202 (id. 6813228). Observe-se, a título de exemplo, o documento de id. 6813226 (terceira coluna): 9. Ocorre que os códigos CFOP correspondentes a operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte são os seguintes (Os códigos CFOP estão localizados no Anexo II do Convênio SINIEF s/nº, de 15 de dezembro de 1970): 6.107 - Venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte; 6.108 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte. 10. Os indicados nos documentos trazidos pela impetrante, no entanto, são outros, nenhum de classificação 6.107 ou 6.108, e os demais elementos trazidos aos autos são respeitantes ao ICMS próprio. 11. É importante chamar aqui atenção para o fato de que, na petição inicial, a impetrante pede a exclusão do ICMS DIFAL de forma genérica, sem mencionar que o pedido seria em relação a operações destinadas a consumidor final não contribuinte. Ocorre que apenas nesse caso (de operações destinadas a consumidor final não contribuinte) é cabível a exclusão (pois só aí haverá o destaque na nota fiscal do emitente vendedor). Na hipótese dos autos, contudo, os documentos, repise-se, revelam que o recolhimento do ICMS DIFAL ocorre em situações outras que não dizem respeito a operações destinadas a consumidor final não contribuinte. 12. No que se refere ao diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, impõe-se distinguir as hipóteses em que o destinatário é contribuinte do imposto daquelas em que o destinatário não ostenta tal condição. 13. Nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, a legislação atribui ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas devido ao Estado de destino. Nessa hipótese, o valor correspondente ao DIFAL é destacado no documento fiscal e integra o montante da operação apenas de forma transitória, porquanto destinado ao repasse aos cofres estaduais. 14. Tal circunstância aproxima-se da ratio decidendi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em que se assentou que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS por não representar faturamento ou receita própria do contribuinte. Com efeito, o valor correspondente ao DIFAL devido pelo remetente não se incorpora definitivamente ao seu patrimônio, constituindo mero ingresso destinado ao posterior recolhimento ao Estado de destino. 15. Diversa é a situação das operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. Nesses casos, o diferencial de alíquotas é devido pelo próprio destinatário da mercadoria, que realiza o respectivo recolhimento ao Estado de destino, mediante os instrumentos de arrecadação previstos na legislação estadual (via guia de pagamento, como DAE, DARE e GARE). 16. Nessa hipótese, o remetente limita-se a destacar e recolher o ICMS próprio da operação interestadual, inexistindo destaque, cobrança ou recolhimento, por sua parte, do DIFAL devido ao Estado de destino. Consequentemente, não há, em sua receita bruta, parcela correspondente ao diferencial de alíquotas que possa ser objeto de exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 17. Em outras palavras, enquanto nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte existe um valor de DIFAL exigido do próprio remetente e por ele destacado e recolhido, nas operações destinadas a consumidor final contribuinte o diferencial constitui obrigação tributária do adquirente, não integrando a relação jurídico-tributária do vendedor. Ausente, portanto, parcela correspondente ao DIFAL na receita auferida pelo remetente, inexiste base fática que autorize a pretendida exclusão para fins de apuração do PIS e da COFINS. 18. Por essa razão, o direito à exclusão somente pode ser reconhecido em relação aos valores de DIFAL efetivamente destacados e recolhidos pelo contribuinte-remetente nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, não alcançando as operações em que o diferencial é devido diretamente pelo adquirente contribuinte ao Estado de destino. 19. Na hipótese em análise, vale dizer novamente, não há comprovação de destaque de ICMS-DIFAL em notas fiscais emitidas pelo vendedor, mas apenas de ICMS-próprio. É o que se observa a partir dos documentos acostados aos autos (ids. 6813226, 6813227 e 6813228, intitulados de doc. 03, DIFAL 1, DIFAL 2 e DIFAL 3, respectivamente), únicos que poderiam servir de suporte à tese da impetrante, já que, como já dito, os demais elementos se referem ao ICMS-próprio. 20. Apelação e remessa necessária parcialmente providas para afastar da sentença a determinação de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS. Agravo interno prejudicado. act/laf