APELAÇÃO CÍVEL nº 00006562220094058000

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARE 843.989/PR. EX-PREFEITO E EX-MEMBRO DE COMISSÃO DE LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE SUPERFATURAMENTO DO OBJETO CONVENIADO, CONFORME CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZAM ATO DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE DESVIO DE VERBAS OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Apelação desafiada pela União em face da sentença que, nos autos de Ação de Improbidade Administrativa, julgou improcedente o pedido inaugural, que objetivava a condenação dos réus Jarbas Maya de Omena Filho (ex-prefeito do Município de Messias/AL) e Ismar Vieira de Melo (ex-membro da comissão de licitação) e outros, pela prática de atos tipificados nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, relacionado a supostas fraudes no procedimento licitatório Convite nº 08/2004, vinculado ao Convênio nº 1420/2004, celebrado entre o Município de Messias e o Ministério da Saúde, cujo objeto era a aquisição de Unidade Móvel de Saúde. No curso da ação, o juízo de origem admitiu o ingresso do MPF no polo ativo da demanda. 2. Em suas razões recursais, a União defende, em suma: a) o Município de Messias/AL é de pequeno porte, com apenas 15.405 habitantes, não sendo crível que o chefe do Município desconhecesse as fraudes que estavam sendo praticadas em um procedimento licitatório de valor expressivo para o orçamento municipal; b) a fraude foi amplamente documentada pela Controladoria-Geral da União (CGU), que identificou o direcionamento do certame, a participação de empresas com sócios em comum e a ausência de pesquisa de preços, evidências que não poderiam ter passado despercebidas pelo gestor municipal; c) ao homologar o procedimento e adjudicar o contrato, o réu não apenas tomou conhecimento das irregularidades, mas validou e ratificou um processo licitatório viciado, atuando de forma ativa e dolosa para garantir a contratação de empresas previamente escolhidas, o que caracteriza a prática de ato de improbidade administrativa nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992; d) a decisão recorrida também desconsiderou o contexto da denominada "Operação Sanguessuga", investigação conduzida em âmbito nacional que revelou um sofisticado esquema de fraudes em licitações para a compra de Unidades Móveis de Saúde. O próprio Luiz Antônio Trevisan Vedoin, apontado como um dos articuladores da organização criminosa, mencionou, em depoimento prestado nos autos da Ação Penal nº 2006.36.00.007594-5, que as empresas participantes do Convite nº 08/2004 do Município de Messias faziam parte do esquema fraudulento investigado; e) ademais, o fundamento da sentença de que a existência de um parecer jurídico favorável afastaria o dolo dos réus não se sustenta diante do próprio dever de zelo que recai sobre o gestor público; f) o perito judicial, ao analisar a suposta inexistência de superfaturamento, baseou-se em preços de mercado atuais, sem conseguir obter valores reais da época da licitação. Além disso, a Controladoria-Geral da União (CGU) e o Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS), que realizaram análises contemporâneas aos fatos, constataram o prejuízo ao erário no valor de R$ 4.813,29, demonstrando que o dano não só ocorreu, como foi significativo; g) na remota hipótese de o Tribunal não considerar comprovado o dano efetivo, os apelados devem ser condenados com base no art. 11 da LIA, face à violação aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, com a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica. 3. Sobre a aplicabilidade da nova lei de improbidade, o STF decidiu a matéria (ARE 843989), esclarecendo a questão de direito intertemporal acerca dos efeitos da Lei 14.230/2021, nestes termos: "Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022." 4. Quadra salientar que as condutas dos apelados foram analisadas sob a perspectiva da Lei nº 14.230/21, que tem aplicabilidade imediata aos processos em curso, ou seja, sem trânsito em julgado. 5. A sentença julgou improcedente o pedido, por entender não ter sido demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa doloso por parte dos demandantes. 6. No tocante à possibilidade de condenação por dano presumido, quadra ressaltar que o entendimento dessa Terceira Turma diante da decisão do STF, tem sido o de que, com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei nº 8.429/92, não prevalece mais a figura do dano presumido, tendo em vista que a lei nova passou a exigir que o dano ao erário seja efetivo e comprovado. Precedente no PROCESSO: 00072969120074058200, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2023. 7. Dentro dessa perspectiva, é possível inferir, quanto ao elemento subjetivo do dolo, à luz das alterações legislativas da LIA já citadas, que o STJ vem se manifestando no sentido de que a Lei 14.230 "conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado" (REsp n. 1.913.638/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022.). 8. Com efeito, a nova disposição normativa passou a definir o conceito de dolo, para os fins a que se destina, como sendo "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente" (Lei 8.429/92, art. 1º, § 2º, introduzido pela Lei 14.203/2021). 9. Em suma, não basta que a conduta seja voluntária, é necessário, para caracterizar o ato de improbidade, demonstrar que o agente queria alcançar o resultado ilícito descrito, promovendo o enriquecimento ilícito próprio ou de terceiros, mediante a prática voluntária daquelas condutas descritas na Lei de Improbidade. 10. A partir dos elementos presentes nos autos, e com base na atual redação da Lei de Improbidade Administrativa, observa-se que deve ser mantida a sentença de improcedência da ação, vez que a União não comprovou tenha havido dano efetivo ao erário e/ou dolo específico para a configuração do ato ímprobo, seja o previsto no art. 10, VIII, ou art. 11, V, da LIA, não bastando a mera consciência da prática da irregularidade. 11. Alega a apelante que houve superfaturamento na aquisição do veículo no montante de R$ 4.813,29 (quatro mil, oitocentos e treze reais e vinte e nove centavos), num percentual de 17,14%, sob o argumento de que, à época da aquisição, o veículo possuía valor de mercado de R$ 28.086,71 (vinte e oito mil, oitenta e seis reais e setenta e um centavos) e foi adquirido pelo valor de R$ 32.900,00 (trinta e dois mil e novecentos reais). 12. Foi realizada perícia contábil por perito nomeado pelo juízo, conclusiva pela inexistência de superfaturamento, tendo o experto consignado que o veículo possuía valor de mercado em 2004 de R$ 34.341,40, inclusive inferior ao valor de aquisição pelo Município (R$ 32.900,00). 13. A referida perícia foi realizada utilizando métodos e índices oficiais capazes de aferir com veracidade os valores em análise, de modo que não há que se falar em prejuízo ao erário. 14. A propósito, confira-se trecho da sentença: "Por fim, faz-se necessário registrar que, além do perito judicial ter se manifestado pela inexistência do superfaturamento - pela metodologia por ele adotada -, a própria metodologia de aferimento de tal superfaturamento constante da auditoria realizada, não fora melhor explanada e detalhada nos autos, o que gera dúvida a respeito da existência ou não da referida circunstância, ante a impossibilidade de confrontação dos critérios utilizados nas duas metodologias retrocitadas, de modo que se se faz necessária a aplicação do in dubio pro réu." 15. Não se tendo evidenciado qualquer sobrepreço ou superfaturamento na aquisição decorrente do Convite nº 08/2004, nem ausência de entrega da Unidade Móvel de Saúde, torna-se descabido falar em prejuízo aos cofres públicos, nos limites redefinidos pela alteração legislativa. 16. A fraude licitatória, mesmo quando não demonstrado dano ao erário, continua sendo punível na esfera da improbidade administrativa, consoante o art. 11, inciso V, da novel lei, que, para a adequada subsunção, passa a exigir a comprovação do fim de se obter benefício próprio ou de terceiro (§1º do art. 11), além da lesividade relevante ao bem jurídico tutelado (§5º do art. 11), o que corrobora a necessidade de demonstração do dolo específico ou do especial fim do agente para a configuração do ato ímprobo, não bastando a mera consciência da prática da irregularidade, situações não demonstradas no caso em exame. 17. No que se refere ao réu Jarbas Maya de Omena Filho (ex-prefeito do Município de Messias/AL), verifica-se que as condutas a ele imputadas foram as de ter homologado e adjudicado o objeto da licitação, além de ter autorizado os pagamentos respectivos, apesar das irregularidades apontadas. Contudo, malgrado a homologação possivelmente tenha ocorrido de forma negligente, não se comprovou que o gestor agiu com dolo específico de fraudar o certame para se beneficiar ou a terceiros. Quadra registrar inclusive que a homologação foi respaldada em parecer jurídico da Procuradoria Jurídica da Prefeitura Municipal de Messias, no qual fora atestada a regularidade do certame. 18. A recorrente alega que "o Município de Messias é de pequeno porte, com apenas 15.405 habitantes, não sendo crível que o chefe do Executivo desconhecesse as fraudes que estavam sendo praticadas em um procedimento licitatório de valor expressivo para o orçamento municipal." Ocorre que tais argumentos são meras suposições sem a comprovação inequívoca do dolo quando da homologação e adjudicação do certame pelo ex-prefeito, não restando demonstrada a intenção do apelado em lesar o erário, o que impede a sua condenação por prática de ato de improbidade administrativa. 19. Quanto ao réu Ismar Vieira de Melo (ex-membro da comissão de licitação), igualmente não se demonstrou qualquer conduta dolosa voltada a causar prejuízo ao erário, constando nos autos tão somente a sua assinatura na ata de sessão de abertura de envelopes e propostas e no parecer da comissão, o que não é suficiente para se deduzir que houve dolo na sua atuação, sendo razoável a conclusão a que chegou o magistrado sentenciante no sentido de considerar que o requerido tenha colocado suas assinaturas sem realizar o desempenho adequado de suas atribuições, por meio de negligência, "especialmente porque que não se tem notícia da sua atuação na perpetração dos atos que caracterizaram a fraude em si, bem como porque assinou os referidos documentos em coautoria com outras pessoas, em circunstância que, em tese, permite a aposição de assinaturas negligentes. Assim, tenho que não se mostra possível cravar, com precisão, que a sua atuação tenha sido direcionada pelo dolo de gerar prejuízo ao erário em benefício da empresa contratada." 20. Por fim, o caráter público e notório da "máfia das ambulâncias", exposto por ocasião da deflagração da Operação Sanguessuga, que evidenciou os ilícitos de fraude à licitação e superfaturamento na venda de veículos adaptados, não implica na automática condenação dos prefeitos e integrantes da comissão de licitação à restituição de valores indicados sem lastro probatório pela União, como no caso em comento. 21. Precedentes deste Tribunal: PROCESSO: 00130497420084058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2023; PROCESSO: 00061901020104058000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO BATISTA DE ATAIDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2021 22. Desse modo, conclui-se pela não caracterização de atos de improbidade imputáveis aos demandados, sendo hipótese de manutenção da sentença de improcedência da ação. 23. Apelação não provida. pmm