APELAÇÃO CÍVEL nº 08002371320164058100

EMENTA: ADMINISTRATIVO. DNOCS. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PROJETO TABULEIROS LITORÂNEOS. SUSPENSÕES E PRORROGAÇÕES. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. SUPOSTOS AUMENTOS INDEVIDOS DE CUSTOS DAS CONTRATADAS. RESCISÃO. BILATERAL. TERMO DE DISTRATO. CONSTA QUE O ÚNICO FATO IMPEDITIVO PARA QUE SE DESSE PLENA QUITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ERA A EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS E FATURAS NÃO LIQUIDADAS. AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRA RESSALVA DAS CONTRATADAS QUANTO À EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIAS E OBRIGAÇÕES EM FACE DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente a ação, por meio da qual a Construtora Norberto Odebrecht S.A e a Construtora Queiroz Galvão S.A, participantes do Consórcio Tabuleiros Litorâneos, vencedor da concorrência pública nº 23/2002-DA/DNOCS, buscam a condenação da referida autarquia ao pagamento de todos os custos adicionais diretos e indiretos ocorridos na execução do contrato correspondente, bem como indenização por supostos lucros cessantes. Quantos aos honorários, foram fixados em 10% sobre o valor da causa. 2. O Contrato em questão (PGE-44/2002), firmado em 20 de dezembro de 2002, trata da Execução das Obras Civis, Fornecimento e Montagem de Equipamentos, do Projeto Tabuleiros Litorâneos de Parnaíba, decorrente da licitação modalidade Concorrência Pública nº 23/2002-DA/DNOCS, tendo um prazo de conclusão inicialmente previsto de 36 meses (entre o final de 2005 e o início de 2006), e um valor inicial de R$ 146.901.582,80, que, ao fim do nono termo aditivo, passou para R$ 146.645.664,02. Verifica-se, ainda, que, ao ser rescindido, em 2013, só tinha sido executado cerca de 60% do acordo. 3. Consta do histórico do contrato, feito pelo próprio DNOCS, que após a emissão da ordem de serviço para início das obras, em 26/12/2002, foram as mesmas paralisadas, em 07/02/2003, por conveniência administrativa, até que fossem prestados esclarecimentos ao TCU, e que apenas em meados de abril/2007 todas as solicitações da Corte de Contas foram atendidas, tendo sido emitida, em 14/04/2008, uma nova ordem de serviços, para que as obras pudessem ser finalmente iniciadas. 4. Relatam as apelantes que ainda ocorreram mais duas paralisações: entre 27/02/2012 e 10/08/2012, e a partir de 18/09/2012 até a rescisão, em 26/03/2013. Que, além de tais suspensões, o cronograma de execução contratual de 36 meses teve que ser aumentado em mais 24 meses, sendo que 20 meses adicionais foram efetivamente trabalhados (sem ordens de suspensão). Que em razão da liberação muito reduzida de frentes de trabalho pelo DNOCS, mesmo com as prorrogações, pouco mais metade da execução físico-financeira foi atingida. Que tal situação foi desastrosa para o consórcio, pois como o contrato foi celebrado por preço unitário, só seria remunerado pelas unidades de serviço efetivamente executadas, e com apenas poucos serviços liberados, não podia trabalhar e faturar no ritmo planejado. Que, em razão disso, houve aumento nos custos diretos, pois equipes inteiras ficaram paralisadas aguardando que o DNOCS autorizasse a execução dos serviços, o que fez com que mantivesse seus custos, mas sem ter qualquer remuneração. Que as equipes que estavam em frentes de trabalho paralisadas foram redirecionadas, dentro do possível, para outras frentes, mas que isso nem sempre era viável. Que, para minorar as despesas, demitiu equipes inteiras, que foram posteriormente recontratadas quando da retomada das obras. Que não foi remunerado pelos custos extras que teve para manter a conservação das obras e de equipamentos adquiridos, mas não utilizados em razão das paralisações. Que os custos com administração central, local, e gastos gerais, que, por sua natureza, pouco variam em relação à quantidade de serviços diretos efetivamente executados, foram incluídos entre as parcelas do BDI (Benefícios e Despesas Indiretas) contratual, como percentuais das medições mensais, assim, quanto menor a quantidade de serviços executados, menor era a remuneração, decorrente do resultado da aplicação dos percentuais sobre as medições mensais, embora tais custos, à exemplo dos diretos, permanecesse estável. Que o percentual do BDI foi estipulado tendo como referência o prazo inicial de 36 meses, e que o alongamento do prazo traz reflexos aos custos indiretos (aumentam os gastos com manutenção do canteiro, energia, água, comunicações, moradia, seguros). Que, de igual modo, os seguros, também inclusos no percentual de BDI, foram contratados apenas pelo prazo de 36 meses. Que o edital não previu índice de reajuste específico para os itens de mobilização de pessoal e equipamentos, instalação e manutenção de canteiro e desmobilização, e ao solicitar que fosse fixado, como critério de reajuste para estes itens, o índice médio de reajustamento do Contrato, que seria o mais adequado, em razão de tais custos terem sido cotados como um percentual do custo direto, teve negado seu pleito, com o DNOCS adotando critério diverso (Itens deMobilização e Desmobilização - Reajuste pela Coluna 02; - Itens de Instalação e Manutenção de Canteiro - Reajuste pela Coluna 35). Que o ressarcimento dos prejuízos abrange não apenas os danos emergentes, como também os lucros cessantes, todos a serem apurados em perícia. 5. O valor da indenização administrativa pleiteada pelo consórcio é de R$ 54.218.640,48, sendo R$ 451.547,92 referentes a equipamentos e mão de obra que ficaram à disposição durante as paralisações, R$ 468.402,94 referentes à demissão e readmissão de mão de obra, R$ 49.322.217,82 referentes às despesas indiretas (divididos em R$ 20.003.296,65 referentes à Administração Local, R$ 8.590.481,23 referentes à Administração Central, e R$ 2.145.645,83 referentes aos seguros, todos na 1ª etapa da obra, assim como R$ 6.477.830,76, R$ 11.252.743,61 e R$ 852.219,74 relacionados, respectivamente, aos mesmos pontos, mas na segunda etapa da obra - prorrogações), e, finalmente, R$ 994.839,50 a título de serviços executados e não remunerados, valores estes que, acrescidos de R$ 2.981.632,30 de impostos e taxas, perfazem o já referido total. 6. Aqui cabe mencionar que Despesas com Administração Central são aquelas, como o próprio nome indica, relacionadas à manutenção da estrutura central das empresas, e, considerando que estas, como in casu, existem independentemente da obra objeto deste feito, visto que as demandantes executam simultaneamente outros empreendimentos, deve ser aferida qual percentual do custo das mesmas destina-se se especificamente à obra em questão. 7. Já as Despesas com Administração Local referem-se àquela estrutura de pessoal e material, de atividade fim ou não, que foi criada especificamente para a execução da obra em questão, e incluem gastos com mão de obra indireta, encargos sociais, seguros, transporte, auxílio-moradia, alimentação, medicina e segurança do trabalho, bem como a administração do empreendimento. 8. Esses dois tipos de custos supramencionado, somados aos chamados Gastos Gerais, que incluem água, energia, manutenção de canteiros e alojamentos, móveis, utensílios e equipamentos de informática, entre outros, compõem os custos indiretos, que são todos aqueles remunerados pelo BDI em determinado percentuais. 9. Segundo o Relatório de Análise Técnica Nº 14-2014/COB-AC, do DNOCS, de 18 de março de 2014, o percentual estipulado para a Administração Local foi de 9,09%, incluindo 0,17% a título de seguro, o que resultava num percentual efetivo de 8,92%, montante este que, na obra em questão, abarcava os Gastos Gerais, de 1,89%. Já para a Administração Central foi fixado o percentual de 5,07%. 10. As demandantes afirmam que alertaram o DNOCS dos problemas e do desequilíbrio contratual, por meio de relatórios diários de obras, atas de reunião, ou através de inúmeras cartas (Cartas TLP-2 110/2009, TLP-2 200/2009, TLP2 271/2009, TLP-2 296/2010, TLP-2 432/2011, TLP-2 434/2011, TLP-2 453/2011, TLP-2 459/2011, TLP-2 461/2011, TLP-2 463-A/2011, TLP-2 466/2011, TLP-2 472/2012, TLP-2 473/2012, TLP-2 474/2012, TLP-2 476/2012, TLP-2 477/2012 e TLP-2 479/2012). Também aduzem que, como os problemas não foram solucionados, não tiveram alternativa que não a rescisão do contrato, seguido do pedido de ressarcimento administrativo, que não foi acatado. 11. Da análise das referidas cartas, se verifica que o consórcio pleiteava que a autarquia resolvesse diversas pendências que obstavam o andamento das obras e alertava que "a falta de definições sobre algumas obras constantes no escopo do contrato acarreta incertezas sobre parte significativa da obra, dificultando o planejamento e a orçamentação necessárias ao bom desempenho dos serviços". Que "os atrasos nas liberações tem prejudicado o andamento da obra e onerado o consórcio". Que "a remobilização dos equipamentos para a conclusão dos serviços restantes não está prevista em nossa proposta comercial, contudo, será feita futuramente, após a resolução de todas as pendências existentes e assinatura de um novo termo aditivo ao contrato". Que deve ser "remunerado neste período adicional de contrato de acordo com os dispêndios não previstos inicialmente". Que as indefinições causaram "impactos consideráveis no equilíbrio econômico-financeiro do contrato". Que "a remuneração destes serviços sequer cobrem os nossos custos". Que "suspenderá suas atividades no canteiro de obras, mantendo naquele site equipe de segurança, com vistas à preservação dos bens que ali serão mantidos até a retomado dos trabalhos, sem prejuízo da posterior cobrança de todos os custos adicionais incorridos". Que "a paralisação da obra em decorrência da falta de liberação de frentes de serviço, de pleno conhecimento de Vossas Senhorias, conduziu o Consórcio a desmobilizar todo o seu parque de equipamentos e a totalidade do seu efetivo de mão de obra direta, permanecendo no canteiro de obras apenas a mão de obra administrativa e vigilância". Que a não solução total da providências requeridas é impeditiva para a continuidade dos serviços. 12. Em parecer, o DNOCS reconhece que parte das reclamações feitas pelo consórcio, quanto a questões de responsabilidade da Administração, teve, de fato, peso no pedido de distrato, como a falta de regularização fundiária, dificuldade de implementação dos termo aditivos, falta de repasse de recursos, e dificuldades no sistema de eletrificação. 13. A apelação das autoras centra-se na questão referente à possibilidade de que seja paga indenização com vistas a compensar oreequilíbrio econômico do contrato, sem que a rescisão amigável e a assinatura de termos aditivos se configurem como obstáculos. Quanto à metodologia de cálculo do valor da indenização, as próprias demandantes reiteram que deve ser feita "a necessária e pertinente perícia técnica sobre a vasta documentação constante dos autos e quaisquer outros documentos em poder das partes que pudessem com ela contribuir", e que "será necessário apurar em perícia todos os custos indiretos do Consórcio em comparação com os valores recebidos". 14. Assim, tem-se que a questão primária e fundamental a ser dirimida por esta Corte Regional consiste em perquirir acerca da possibilidade de as demandantes pleitearam indenização pelo suposto aumento dos seus custos na execução do contrato, alegadamente atribuível apenas à Administração, após a extinção bilateral deste, verificando se as cláusulas, tanto dos Termos Aditivos firmados, e fundamentalmente do último destes, assim como do Termo de Distrato, implicariam em renúncia a este direito. 15. Quanto ao Termo de Distrato do contrato em questão, trata-se de documento bastante suscinto, do qual consta apenas que o evento se deu "de forma amigável, mediante as cláusulas e condições seguintes:", das quais são relevantes tão somente estas: "Cláusula Segunda - A presente rescisão tem por fundamento o Art. 78, inciso XIV e XVI c/c o Art. 79, inciso II, da Lei nº 8.666/93, bem como demais instruções contidas nos autos do processo. Cláusula Terceira - Por haver notas ficais e faturas não liquidadas nesta data, as partes não darão quitação das obrigações contratuais. Parágrafo único: Na hipótese do 'caput', o DNOCS realizará os pagamentos após aceitação dos serviços descritos e cobrados pela distratada". (grifos nossos). 16. Aqui cabe trazer as disposições da Lei 8.666/93, que, em seu artigo 65, II, "d", estipula que os contratos regidos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, por acordo das partes, para restabelecer a relação que estas pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 17. Já Art. 78, que relaciona os motivos para rescisão do contrato, elenca, no já referido inciso XIV, "a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação". Por seu turno, o inciso XVI, também usado como fundamento para o distrato, traz "a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto". 18. Por sua vez, o artigo Art. 79, II, último dispositivo usado como fundamento do distrato, apenas afirma que a rescisão do contrato poderá ser amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração. Aqui frisa-se que o seu § 2o dispõe que "quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido", tendo ainda direito a devolução de garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, e pagamento do custo da desmobilização. 19. Exposto tudo isso, tem-se que não merecer prosperar o pleito das apelantes. 20. Isto porque o distrato corresponde a uma espécie de transação, que extingue qualquer direito que tenha por base a contratação distratada. 21. Aqui cabe destacar que as apelantes, conforme exposto, não apontam a existência de qualquer vício no já transcrito Termo de Distrato, mas, tão somente, quanto à questão, que este não seria impeditivo para o pleito indenizatório objeto deste feito. 22. Entretanto, deve prevalecer a máxima de que o termo de distrato bilateral também se presta exatamente para que o contratante e o contratado exponham eventuais pendencias ocorridas durante a execução da avença, formalizando todas as obrigações que permanecem em aberto. 23. Ocorre que do termo em questão se extrai, conforme visto, que as partes só não deram plena quitação das obrigações pelo motivo de que existiam notas fiscais e faturas não liquidadas, do que se conclui que a reclamação do consórcio quanto à quaisquer outras questões precluiu com a assinatura do aludido documento.24. Não há qualquer sentido em formalizar um distrato, sem que as contratadas tenham exercido a sua faculdade de fazer ressalvas (além daquela já aludida, referente apenas às notas ficais e faturas não liquidadas) e de acertar uma eventual indenização respectiva, e, posteriormente, pleitearem, as mesmas, reparação, sob a alegação de que absolutamente todos os termos do contrato - não obstante o documento que, sem qualquer vício, formalizou o encerramento da avença sem fazer referência a tal questão - permaneceriam em aberto. 25. Parece evidente que a Administração não encerraria o acordo nos já referidos termos, concordando, inclusive, com o pagamento de certas e determinadas pendências expressamente elencadas (as notas ficais e faturas não liquidadas), se tivesse ciência de que tal acordo não impediria posteriores reclamações administrativa e judicial por parte das contratadas, consubstanciada a primeira, cabe reiterar, num pedido de reparação em montante superior a um terço do valor total do contrato. 26. Neste sentido, cabe colacionar os seguintes excertos do julgado de Primeiro Grau: "Não poderia a parte autoral, portanto, depois de extinto o contrato, requerer uma verdadeira revisão ou recomposição da equação econômico-financeira livremente acordada e mantida até o final do contrato, para alterá-la e nela incluir novos custos, diretos e indiretos, e mesmo lucros cessantes, supostamente gerados pela demora na execução do contrato, que refletiriam no aumento e modificação da remuneração devida pelos serviços efetivamente executados e porventura liquidados. (...) Tal expediente constituiria uma grave tentativa de violar os termos expressos da rescisão amigável, em que ficou acertado que as únicas obrigações contratuais não quitadas seriam as decorrentes de serviços devidamente faturados e prestados pelo Consórcio. (...) Não é possível rescindir amigavelmente sem prever em seu termo a liquidação dos direitos e deveres existentes. (...) Claramente, o contratado não submeteu deliberada e previamente ao contratante suas reais pretensões, para não suscitar oposição a uma resilição pacífica. Ao prever expressamente o requisito da 'conveniência para a Administração', o legislador deixa explícito que a rescisão amigável impõe que a totalidade das condições aventadas, ou meramente cogitadas, entre as partes, para a rescisão, inclusive o montante das compensações e indenizações almejadas, deve ser trazida e posta na mesa de negociações, passando pelo crivo minucioso do juízo de conveniência e discricionariedade da Administração. (...) Uma vez apresentada a proposta do administrado sem a previsão de nenhuma compensação ou indenização por atraso, e explicitada a concordância com a mesma, porque conveniente aos interesses da Administração, a redução e a assinatura da rescisão amigável nestes exaustivos termos, com estipulação apenas de obrigações residuais por serviços já faturados, adquire o atributo da imutabilidade do ato jurídico. Nenhuma condição ou obrigação a cumprir resultante do contrato em vias de extinção podem ficar de fora do termo de rescisão amigável, para posterior negociação ou acertamento. Se ficaram de fora, é porque automaticamente não foram objeto da rescisão e não existem, não tendo como ser exigidas por uma das partes contra a outra.". 27. Ainda quanto à questão dos efeitos de um distrato bilateral, o TRF1 já decidiu que "Muito embora tenha apresentado documento ressaltando a ausência de indicação dos motivos e de observância ao devido processo legal, bem como sobre a necessidade de pagamento de lucros cessantes, o certo é que a apelante apôs a sua assinatura no termo de resilição, o que faz incidir a hipótese do inciso II do art. 79 da Lei 8.666/1993 - resilição bilateral (amigável) - o que afasta a pretensão de indenização". (AC 0071955-23.2014.4.01.3400, JUIZ FEDERAL LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 21/02/2018 PAG.). (grifos nossos). 28. De igual modo, esta Corte Regional já consignou que "não restando demonstrada a ocorrência de rescisão unilateral (a rescisão foi, sim, bilateral, sem alegação, repita-se, de vício de vontade), não há base legal para a pretendida indenização" (art. 69, I, parágrafo 2º, do DL 2.300/86; art. 79, parágrafo 2º, da Lei 8.666/93)". (PROCESSO: 200881000112805, AC - Apelação Civel - 539808, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 07/11/2013, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::14/11/2013 - Página::127). 29. É inconteste que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deve nortear a execução dos contratos administrativos, tendo o contratado o direito a reajuste caso tenham ocorrido mudança das condições já existentes ou previstas à época em que foi firmada a avença, entretanto, a pretensão do consórcio contratado ficou obstada, in casu, pela transação. 30. Ainda que dos fundamentos normativos que expressamente constaram como justificativa para o distrato se depreenda que este se deu por fatos atribuíveis apenas à Administração, circunstância na qual o contratado tem, por expressa disposição legal, direito a ser ressarcido pelos prejuízos comprovados que houver sofrido, tem-se que os já mencionados termos concretos no qual se deu a rescisão bilateral, com absoluta ausência de ressalvas quanto a todas as questões ora reclamadas nesta ação, se constituem, sim, como obstáculo à pretensão indenizatória objeto deste feito. 31. Não se está dizendo que um distrato feito por iniciativa do particular, com o propósito de evitar que uma situação que supostamente lhe é desfavorável continue se perpetuando, seja, por si só, fato impeditivo a um posterior pleito de indenização,entretanto, se o contratado pretende ser compensado, pela tal via da indenização, de um suposto prejuízo decorrente de assimetrias entre o pactuado e o concretizado, não pode, como ocorreu in casu, deixar de cientificar ao contratante, fazendo constar a devida ressalva no instrumento de distrato. 32. Apelação improvida. Majoração da verba de sucumbência para 11% do valor da causa (que foi fixada em um milhão de reais), em razão do trabalho adicional em grau recursal.