AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL nº 08065680820214058400

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. UTILIZAÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE ICMS EM REGIME DE ANTECIPAÇÃO COMO CRÉDITOS QUANDO DA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. SISTEMA DE NÃO CUMULATIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. TERMO INICIAL. TRANSCURSO DE 360 DIAS PARA A ANÁLISE DO PEDIDO ADMINISTRATIVO FISCAL DE COMPENSAÇÃO. TEMA Nº 1003. STJ. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, confirmando a liminar anteriormente deferida, "para que a impetrante possa apurar, registrar e utilizar créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-Antecipado, bem como para assegurar seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus. Os valores atrasados serão atualizados pela taxa SELIC, podendo a compensação tributária se dar na seara administrativa, após o trânsito em julgado e com pleno acompanhamento pelo Fisco.". 2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) há direito líquido e certo da parte impetrante de apurar, registrar e utilizar créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-Antecipado; (ii) deve haver a alteração do termo inicial da incidência dos juros e da correção monetária; (iii) deve haver a aplicação do art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007. 3. O regime não cumulativo tem como propósito evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica - fenômeno também denominado superposição tributária. Esse objetivo é usualmente alcançado por meio da utilização da técnica do creditamento. 4. Anote-se a existência de relevantes diferenças entre os regimes tributários da não cumulatividade quando se analisa comparativamente aqueles referentes aos denominados "impostos sobre a produção e a circulação" (IPI e ICMS) e o vinculado às contribuições PIS e COFINS. 5. Isso porque, conforme cediço, os primeiros se utilizam da técnica "crédito do tributo", ou seja, pelo creditamento das incidências ocorridas nas fases anteriores desenvolvidas no ciclo econômico próprio de produção/circulação, de modo que são em regra físicos, reais e condicionados. Por sua vez, a técnica apropriada para as contribuições (PIS e COFINS) se utiliza de um sistema "subtrativo indireto", de modo que os créditos são obtidos pela aplicação da alíquota definida para a não cumulatividade sobre a despesa (base contra base). 6. Desse modo, enquanto na sistemática adotada para os "impostos sobre a produção e a circulação" (IPI e ICMS) compensa-se o montante devido na saída (vendas) com o valor efetivamente recolhido na etapa anterior (compras), no caso das contribuições (PIS e COFINS) a não cumulatividade é alcançada sem qualquer espécie de vinculação com o montante recolhido na etapa anterior (não há dedução de PIS/COFINS incidente sobre a receita do vendedor, locador, prestador de serviços etc.), eis que se configura por meio de concessão de crédito fiscal sobre as compras (custos e despesas) estabelecidas pela lei.7. O que remanesce relevante para o deslinde da matéria é analisar se o valor relativo ao ICMS-ST - Substituição progressiva (antecipação de pagamento) - constitui custo de aquisição, de modo a autorizar o creditamento do PIS e da COFINS. 8. A esse respeito, prevalece no STJ o entendimento acolhido pela 1ª Turma do STJ no julgamento do REsp 1.428.247/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 29/10/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, de modo que não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. 9. A eminente relatora, no voto condutor do julgamento referido, afirma, em seguida, "a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação", para, ao fim, arrematar que é forçoso reconhecer que o substituído faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição. 10. Conclui-se, portanto, que o ICMS-ST (Substituição Progressiva) está apto a ser incluído na base de cálculo do crédito da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, visto que integra custo de aquisição da mercadoria adquirida para revenda. 11. Não tendo sido acolhida a pretensão recursal quanto ao mérito, passa-se à analise dos pedidos subsidiários manifestados pela parte ora apelante. Em suma, são dois: (i) modificação do termo inicial dos juros de mora; (ii) aplicação do art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, ao sistema de compensação de valores administrativamente. 12. Inicialmente, passa-se à análise do termo inicial dos juros e da correção monetária. 13. Com relação ao tema, a sentença se limitou ao seguinte: "Os valores atrasados serão atualizados pela taxa SELIC, podendo a compensação tributária se dar na seara administrativa, após o trânsito em julgado e com pleno acompanhamento pelo Fisco.". Já a parte ora apelante alega que deve ser aplicado o entendimento firmado pelo STJ no Tema nº 1003: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).". 14. Em suma, em sede de Recurso Repetitivo (REsp nº 1.138.206), o STJ fixou que, no âmbito do Processo Administrativo Tributário, deveria haver o afastamento da aplicação da Lei nº 9.784/99, haja vista a regulação ser decorrente do Decreto nº 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal). No entanto, o referido Decreto não regulou o prazo limite para fins de proferimento de decisão administrativa, o que só veio a acontecer com a edição da Lei nº 11.457/07 - que dispôs sobre a Administração Tributária e alterou dispositivos do Decreto nº 70.235/72 -, a qual, em seu art. 24, estabeleceu o seguinte: "É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.". 15. Nesse diapasão, o STJ estabeleceu que "(...) Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07). (...)". 16. Ou seja, o referido Tribunal Superior levou em conta a questão da incursão em mora da FazendaPública, para fins de geração dos consectários legais da dívida (juros e correção monetária), o que só poderia ocorrer a partir da presença do transcurso do prazo de 360 dias para decisão final. 17. In casu, a eventual compensação administrativa gerará um Processo Administrativo fiscal (Tributário), o que demanda a aplicação do Tema nº 1003, para fins de determinação do termo inicial dos juros e da correção monetária (taxa SELIC). Ademais, a parte apelada não trouxe argumentos suficientes para ensejar um eventual distinguishing , razão pela qual deve haver o acolhimento do pleito de limitação temporal do início da incidência dos juros e da correção monetária nos termos do Tema 1003 do STJ. 18. Por fim, passa-se à análise do último argumento subsidiário, o qual não merece acolhimento. 19. É que, em relação à compensação, não se aplica apenas em face das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único, do art. 11 da Lei nº 8.212/1991, bem como das contribuições devidas a terceiros, mercê do que prescreve o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. 20. De se ver, portanto, que as contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 21. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 22. Segue precedente desta terceira turma: PROCESSO: 08016132920194058100, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/03/2020, PUBLICAÇÃO. 23. Nesse diapasão, deve ser assegurado ao particular, observado o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. O aguardo do trânsito em julgado, vale dizer, foi determinado pelo juízo a quo. 24. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 1.111.175/SP, de relatoria da Ministra Denise Arruda, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 25. Deixa-se, no entanto, de aplicar o disposto no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015, vez que se trata de ação constitucional sem condenação em honorários (art. 25, da Lei do Mandado de Segurança). 26. Por fim, cabível ressaltar os termos da súmula nº 461 do STJ, " o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Nesse diapasão, deve ser assegurado o direito da parte impetrante de escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. 27. Registre-se, no entanto, que, acaso o impetrante opte pela repetição do indébito por meio da expedição de precatório, arrimando-se no que prescreve a acima aludida Súmula nº 461 do STJ, os efeitos financeiros retroagirão à data da impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para cobranças das parcelas vencidas a ela anteriores. 28. Essa intelecção resulta da interdição à produção de efeitos pretéritos em sede de ação mandamental, circunstância que fulmina a restituição do indébito tributário anterior à impetração, ante os termos das Súmulas 269 (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança) e 271 (Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria), ambas do STF.29. Segue precedente desta Terceira Turma: PROCESSO: 08012265320204058302, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2021. 30. Apelação e remessa necessária parcialmente providas, apenas para limitar o termo inicial dos juros e correção monetária na forma estabelecida pelo STJ quando do julgamento do Tema 1003.