AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL nº 08065680820214058400

E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . Alegação de Omissão e Obscuridade quanto à impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a Receita Bruta auferida pelo Substituído Tributário e ausência de pedido de ressarcimento de Crédito Escritural . Acórdão que deu Parcial Provimento à Apelação e à Remessa Necessária da União ( Fazenda Nacional ). Discussão sobre utilização de Créditos das Contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-Antecipado e Juros e Correção Monetária . O Acórdão Embargado concluiu que o que remanesce relevante para o deslinde da matéria é analisar se o valor relativo ao ICMS-ST - Substituição progressiva (antecipação de pagamento) constitui custo de aquisição, de modo a autorizar o creditamento do PIS e da COFINS, que prevalece no STJ o entendimento no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, de modo que não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído, que o ICMS-ST (Substituição Progressiva) está apto a ser incluído na base de cálculo do crédito da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, visto que integra custo de aquisição da mercadoria adquirida para revenda e que in casu, a eventual Compensação Administrativa gerará um Processo Administrativo fiscal (Tributário), o que demanda a aplicação do Tema nº 1003, para fins de determinação do termo inicial dos Juros e da Correção Monetária (taxa SELIC), razão pela qual deve haver o acolhimento do pleito de limitação temporal do início da incidência dos Juros e da Correção Monetária nos termos do Tema 1003 do STJ "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).". AUSÊNCIA DE VÍCIO(S) ACLARATÓRIO(S). DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: têm a finalidade de suprir Omissão, eliminar Contradição e/ou desfazer Obscuridade. Constitui Recurso Supletivo ao Julgado, visando esclarecer a dicção do Direito Objetivo, de modo imediato, e restabelecer o aclaramento da Relação Jurídica e suas diretrizes pelo Órgão Judicial. Trata-se de Recurso especialíssimo interposto no curso do exercício do Direito de Ação. Não se revela Recurso habilitado à rediscussão da matéria, quando não há ponto omisso a ser novamente posto e não desponta(m) Contradição e/ou Obscuridade na Motivação ou matéria factual. A rediscussão não configura pressuposto recursal específico. II - Embargos de Declaração opostos ao Acórdão que deu Provimento, em parte, à Apelação e à Remessa Necessária interposta pela União ( Fazenda Nacional ) para " apenas para limitar o termo inicial dos juros e correção monetária na forma estabelecida pelo STJ quando do julgamento do Tema 1003.". III - Os Embargos de Declaração da União (Fazenda Nacional) acenam com Omissão alegando, em síntese, que " De saída, pode-se cravar a substancial distinção no trato do ICMS-ST, seja por comportar a exclusão por expressa disposição legal do conceito de receita bruta/faturamento do substituto , seja porque na hipótese do substituído tal tributo acaba ostentando contornos de tributo direto, atribuindo ao substituído a feição de mero contribuinte de fato. Efetivamente, ao substituído não há destaque para repasse ao consumidor final, diferentemente do ICMS e IPI nas suas concepções clássicas (tributosindiretos), havendo absorção do ICMS que seria devido em toda a cadeia na operação anterior, passando a integrar o custo do produto. (...) Vê-se, na espécie, que no ICMS-ST, não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto - portanto até pode-se reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF, acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído. Portanto, com facilidade, pode-se depreender que o julgamento do RExt 574.706/PR, ao qual se pretende atribuir a pecha de tábua de salvação para a tese, ele próprio, traz expressamente ou extraído da ratio decidendi, a absoluta impossibilidade de extensão ou inaplicabilidade à hipótese do ICMS-ST . (...) Feitas as ponderações preliminares acerca do necessário distinguishing da matéria em relação ao quanto debatido e decidido no TEMA 69 (REXT 574.706/PR), há que se reconhecer que o regime de substituição tributária, no ICMS, acarreta consequências de ordem jurídica, contábil e financeira que não comportam a extensão do paradigma como pretendido, ensejando a improcedência da pretensão. (...) Pois bem, o substituto tributário , em virtude da operação de saída de mercadoria ou de serviço sujeito à substituição tributária, aufere receita; logo, está sujeito à contribuição para o PIS e à COFINS. Nesse cenário, o valor relativo ao ICMS-ST, se se considerasse " receita " de algum dos contribuintes, de fato ou de direito, seria "receita" ou mero ingresso contábil do substituto, e não do substituído. Fato é, inclusive, que independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS , por expressa previsão legal . (...) Desse modo, falece a eventual substituto tributário interesse de agir, na modalidade utilidade/necessidade, em demanda objetivando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS , reconhecendo-se ausente lide na medida em que expressamente autorizado por dispositivo legal ao quanto supostamente perseguido na ação. (...) Pois bem, se sob a ótica do substituto tributário não se sustenta a tentativa de transposição do TEMA 69 às hipóteses de ICMS-ST, não merece melhor sorte a demanda sob o prisma do substituído tributário, por questão inclusive que constou em obiter dictum do paradigma suscitado: ausência de destaque de ICMS nas operações de saída de mercadorias realizadas pelo substituído. Na substituição tributária para frente, no trato do ICMS, a totalidade do tributo estadual ingressa de imediato aos cofres da Fazenda Estadual, e, nessa oportunidade, é excluído da base de cálculo do PIS COFINS do substituto tributário. Nas operações seguintes, os substituídos não apuram ICMS, razão pela qual a aplicação do RE 574.706 induz a improcedência do pleito : o STF adotou entendimento no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sendo certo que na substituição a totalidade do repasse é feito na operação antecedente, pelo substituto ." IV - Os Embargos de Declaração de Multigiro Comércio e Distribuição Ltda apontam Obscuridade , porquanto " 1. A matéria de fundo da ação diz respeito à concessão de ordem para garantir o creditamento de valores pagos a título de ICMS-Antecipado nas bases de cálculo do crédito do PIS e da COFINS. 2. A sentença concedeu integralmente a segurança. Esta Corte, todavia, deu parcial provimento ao apelo fazendário "apenas para limitar o termo inicial dos juros e correção monetária na forma estabelecida pelo STJ quando do julgamento do Tema 1003", que diz o seguinte: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de credito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 3. No respeitoso sentir da Embargante, são obscuras as razões pelas quais esta Corte reputou a matéria correlata ao tema debatido nestes autos. 4. Com efeito, o particular não pediu, em momento algum, ressarcimento de crédito escritural . (...) 5. Vê-se, então, claramente, que os pedidos lançados aos autos disseram respeito: i) ao direito de apurar, registrar e utilizar créditos de PIS e COFINS, correlatos aos pagamentos de ICMS-Antecipado , o que difere, em tudo e por tudo, de um pedido de RESSARCIMENTO DE CRÉDITO ESCRITURAL; ii) ver seu direito à compensação declarado, tendo em vista que a falta de uso de tais créditos gerou recolhimentos a maior das ditas contribuições federais. 6. Com efeito, nos procedimentos de RESSARCIMENTO DE CRÉDITO ESCRITURAL, os contribuintes deduzem pedidos administrativamente diretamente à Receita Federal do Brasil, tendo em vista o acúmulo de créditos que eventualmente ocorre nos tributos sujeitos à apuração não-cumulativa. Esses pedidos vão redundar em PAGAMENTO EM PECÚNIA, feito pela União ao particular, mediante depósito em conta-corrente, ou eventualmente em compensação. 7. Foi nesse contexto que o STJ julgou o Tema 1.003, determinando que a correção monetária só haveria de incidirdepois de constatada a mora da União na resposta. 8. Definitivamente, este não é o caso dos autos, senhores magistrados." V - O Acórdão embargado , de forma expressa e congruente, assentou que "O cerne da lide consiste em perquirir se (i) há direito líquido e certo da parte impetrante de apurar, registrar e utilizar créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-Antecipado ; (ii) deve haver a alteração do termo inicial da incidência dos juros e da correção monetária; (iii) deve haver a aplicação do art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007. (...) O que remanesce relevante para o deslinde da matéria é analisar se o valor relativo ao ICMS-ST - Substituição progressiva (antecipação de pagamento) - constitui custo de aquisição, de modo a autorizar o creditamento do PIS e da COFINS . A esse respeito, prevalece no STJ o entendimento acolhido pela 1ª Turma do STJ no julgamento do REsp 1.428.247/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 29/10/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, de modo que não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. A eminente relatora, no voto condutor do julgamento referido, afirma, em seguida, "a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação", para, ao fim, arrematar que é forçoso reconhecer que o substituído faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição. Conclui-se, portanto, que o ICMS-ST (Substituição Progressiva) está apto a ser incluído na base de cálculo do crédito da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS , visto que integra custo de aquisição da mercadoria adquirida para revenda. (...) In casu, a eventual compensação administrativa gerará um Processo Administrativo fiscal (Tributário), o que demanda a aplicação do Tema nº 1003, para fins de determinação do termo inicial dos juros e da correção monetária (taxa SELIC). Ademais, a parte apelada não trouxe argumentos suficientes para ensejar um eventual distinguishing , razão pela qual deve haver o acolhimento do pleito de limitação temporal do início da incidência dos juros e da correção monetária nos termos do Tema 1003 do STJ." , r azão pela qual não se verifica(m) o(s) apontado(s) Vício(s) aclaratório(s), na temática v e rsada no Julgado. VI - Ademais, colhe-se que a matéria discutida nos autos trata apenas do ICMS - Antecipado, razão pela qual não há o alegado vício aclaratório. VII - Desprovimento dos Embargos de Declaração.