APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA nº 08205808320234058100

EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTAS REDUZIDAS. LEI Nº 9.249, DE 1995. SERVIÇOS HOSPITALARES PRESTADOS EM DOMICÍLIO. ASSOCIAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. CONFIGURAÇÃO. CONTROVÉRSIA SOBRE MATÉRIA FÁTICO-JURÍDICA. CONDICIONANTES LEGAIS. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, TEMA 217/STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. PROVIMENTO JUDICIAL CONDICIONAL. INADMISSIBILIDADE. ABUSO DA TUTELA COLETIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE. I. Caso em exame 1. Cuida-se de remessa necessária e de recursos de apelação da parte impetrante e da parte requerida, Fazenda Nacional, em adversidade à sentença que, neste mandado de segurança coletivo, concedeu a ordem pretendida, no sentido de reconhecer o direito das empresas filiadas, optantes pelo lucro presumido, que prestam serviços hospitalares em ambientes de terceiros e home care, em apurar a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com alíquota reduzida de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, nos termos dos arts. 15, § 1º, III, alínea "a", e 20, da Lei nº 9.249, de 1995, bem como assegurou o consequente direito à repetição do indébito tributário mediante compensação dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal. 2. A parte impetrante interpõe apelação apenas para que seja reconhecido o direito de suas associadas optarem, quanto à repetição do indébito tributário, tanto pela via da compensação, quanto pela restituição via expedição de requisitório, na forma preconizada pelas Súmulas 213 e 461, ambas do Superior Tribunal de Justiça, e do Tema 831, do Supremo Tribunal Federal. 3. A Fazenda Pública Nacional, ora apelada, ofertou contrarrazões, em que propugnou pelo desprovimento do recurso, haja vista que, à míngua de prova pré-constituída quanto ao valor do alegado indébito, a referida pretensão somente se viabilizaria mediante compensação. 4. Na condição de parte apelante, a Fazenda Pública Nacional propugna pela reforma da sentença, ao argumento de que não haveria a comprovação nos autos dos requisitos legais exigidos para a concessão do benefício fiscal pleiteado, concernente à redução das alíquotas do IRPJ e da CSLL para 8% e 12% sobre a receita bruta, respectivamente. 5. Aduz a Fazenda Nacional, nesse sentido, e nos termos dos arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249, de 1995, ser necessária a comprovação, pelos prestadores de serviços na área de saúde, de forma cumulativa, (i) de que prestam os serviços hospitalares previstos legalmente em ambiente próprio; (ii) estar organizado em forma de sociedade empresária; e (iii) atender às normas da ANVISA para o setor, aspectos não evidenciados no feito. Por fim, a parte apelante destaca os preceitos do art. 150, § 6º, da Constituição, e dos arts. 111 e 176, do Código Tributário Nacional, que obstam interpretação extensiva em matéria de benefício fiscal. 6. A parte impetrante, ao ofertar contrarrazões à apelação da Fazenda Nacional, propugnou pelo desprovimento do recurso, reiterando acerca do direito dos seus filiados ao benefício fiscal em objeto. II. Questão em discussão 7. Há três questões em discussão: (i) aferir a legitimidade ativa da parte impetrante, entidade associativa, na condição de substitua processual, para os fins de impetração de mandado de segurança coletivo; (ii) adequação do mandado de segurança coletivo para veicular matéria tributária, correlacionada com a aptidão da petição inicial (congruência narrativa e existência de prova pré-constituída); e (iii) dimensionar-se o direito de as substituídas processualmente poderem apurar o IRPJ e a CSLL com alíquotas reduzidas, nos termos do arts. 15, § 1º, III, alínea "a", e 20, ambos da Lei nº 9.249, de 1995, quanto às receitas dos serviços hospitalares prestados em ambientes de terceiros, domiciliar (home care). III. Razões de decidir 8. No caso em análise, tem-se mandado de segurança coletivo, impetrado de forma preventiva pela Associação dos Hospitais do Estado do Ceará, na condição de substituta processual, em que se objetiva o reconhecimento do direito de as empresas associadas, no âmbito do regime de tributação com base no lucro presumido e que prestam serviços hospitalares em ambientes de terceiros, domiciliar (home care), em apurar a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com alíquota reduzida de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, com base nos arts. 15, § 1º, III, alínea "a", e 20, da Lei nº 9.249, de 1995, com a consequente restituição do indébito. 9. Em primeiro plano, tratando-se de mandado de segurança coletivo, não restam dúvidas quanto à legitimação extraordinária das associações para a sua interposição (art. 5º, LXX, alínea "b", da Constituição), que, por se tratar de substituição tributária, independe de prévia autorização dos seus associados ou de juntada de relação de seus filiados, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.293.130/SP (Tema 1.119, da repercussão geral). 10. Soma-se a isso o preceito legal contido no art. 21, da Lei nº 12.016, de 2009 (Lei do Mandado de Segurança), o qual, em relação à impetração do mandado de segurança coletivo, igualmente dispensa a prévia autorização nos casos de defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, sendo parte legitimada extraordinária o partido político, a organização sindical, a entidade de classe ou a associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano. 11. Em concreto, a associação-impetrante comprovou o requisito temporal, cujos atos constitutivos foram registrados no Tabelionato de Notas desde 07/03/2007 e ostenta, como finalidade associativa (artigo 2º), "congregar os estabelecimentos hospitalares, clínicas, laboratórios e demais prestadores de serviços de saúde do Estado do Ceará, defendendo-lhes os interesses perante quaisquer órgãos ou entidades, públicos ou privados (...)" (id. 4058100.31597298). 12. Contudo, ressente-se a parte impetrante do necessário interesse de agir sob a ótica da adequação desta via mandamental, ante a necessidade de produção probatória, incompatível com o procedimento eleito, o qual exige direito líquido e certo aferível a partir de prova pré-constituída. 13. Com efeito, para que o contribuinte possa usufruir da benesse fiscal de redução das alíquotas do IRPJ e da CSLL, é necessário verificar se optara pelo regime de tributação pelo lucro presumido ao tempo das atividades desenvolvidas, e demonstrar que preenche os seguintes requisitos legais, conforme os arts. 15, caput e § 1º, III, alínea "a", e 20, da Lei nº 9.249, de 1995: (i) enquadramento das atividades da empresa no conceito de "serviços hospitalares"; (ii) forma de sociedade empresária; e (iii) atendimento das normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). 14. A controvérsia da matéria em foco restou apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp 1.116.399/BA (Tema 217), consolidou a seguinte tese: "Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 15. O Superior Tribunal de Justiça, no mencionado precedente (REsp 1.116.399/BA), estabeleceu que "a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou o contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde), que é, inclusive, alçado à condição de direito fundamental" e que deveriam ser considerados "serviços hospitalares" aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, excluindo-se as simples consultas médicas. 16. Por igual modo, já decidiu esta Sexta Turma que "(...) a questão posta vai além da simples análise da descrição das atividades empresarias da apelante em seu contrato social e em seu CNPJ", fazendo-se necessário, "para fins de reconhecimento do direito à redução das alíquotas do IRPJ e da CSLL, a demonstração de que tais atividades são efetivamente praticadas pela empresa" (PJe nº 0801435-41.2023.4.05.8100 - Apelação Cível, Relator Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, julgamento em 06/06/2023). 17. Todavia, tal análise fático-jurídica, inclusive acerca das receitas derivadas das atividades a que se pretende estender o benefício fiscal em objeto, concernentes aos serviços hospitalares em ambientes de terceiros, domiciliar (home care), não é possível de ser feita no presente mandado de segurança coletivo, haja vista a ausência de provas imprescindíveis acerca do enquadramento individualizado dos substituídos na situação versada. 18. A mera leitura da petição inicial já evidenciar que a substituta processual sequer tangenciou ou aludiu a qualquer tipo de prévia demonstração acerca das empresas a ela filiadas em derredor da forma societária, do regime de tributação, período, estratificação de receitas, atendimento às normas da ANVISA, e, mais importante, evidenciação factual e de identidade ou aproximação de condições e custos financeiros no desempenho dos serviços hospitalares em domicílio, a amparar a tese de extensão do benefício fiscal. 19. A prerrogativa processual da legitimação extraordinária conferida a determinadas pessoas jurídicas, na condição de substitutos processuais, não as desobriga de atenderem, para a impetração de mandado de segurança, que todos os fatos estejam documentalmente comprovados no momento do próprio ajuizamento da ação mandamental, a viabilizar um provimento judicial que estabelece certeza acerca dos direitos aos quais se refere, bem como de sua aplicação aos substituídos. 20. A pretensão, tal qual formulada, consubstancia, em verdade, a invocação de um direito abstrato, geral, indeterminado e irrestrito, em relação às empresas substituídas - próprio do comando legal -, além de não se ter, para o caso, a indicação mínima de ato abusivo ou ilegal específico, já praticado ou que venha a sê-lo, relativamente à apuração de receitas com aplicação das alíquotas reduzidas, previstas no já referido art. 15, § 1º, III, alínea "a", da Lei nº 9.249, de 1995. 21. À míngua de formulação de pretensão de contornos fáticos-jurídicos certos e uniformes, desacompanhada de prévia e mínima documentação capaz de ampará-la, tem-se um cenário de uso abusivo da tutela coletiva, a ensejar, futuramente, uma caótica fase de acertamento e execução das relações fiscais individuais, incompatível com os fins e requisitos da via mandamental, o que, em se tratando de requisito essencial da ação mandamental, caracteriza carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. IV. Dispositivo 22. Provimento da remessa necessária e da apelação da Fazenda Nacional, para denegar a segurança, ante a inadequação da via eleita para a solução da demanda contida na petição inicial, nos termos dos arts. 6º, § 5º, e 10, da Lei 12.016, de 2009 (Lei do Mandado de Segurança), c/c o art. 485, I e VI, do Código de Processo Civil, ficando prejudicada a apelação da parte impetrante. 23. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016, de 2009). Custas pela parte impetrante. Teses de julgamento 1) Tratando-se de mandado de segurança coletivo, a legitimidade para a impetração é extraordinária, marcada pela substituição processual, revelando-se desnecessária a prévia e expressa autorização dos membros ou filiados das entidades legitimadas à impetração, a exemplo da parte impetrante, entidade de caráter associativo (art. 5º, LXX, alínea "b", da Constituição Federal). 2) Inadequação do mandado de segurança coletivo que verse pretensão desamparada de contornos fáticos-jurídicos certos e uniformes, máxima quando desaparelhada de documentação hábil a ampará-la ____________________________ Dispositivos relevantes citados: CF: art. 5º, LXX, alínea "b". CPC, art. 485, I e VI. Lei nº 9.249/95, arts. 15, § 1º, III, alínea "a", e 20; Lei 12.016, de 2009, arts. 6º, § 5º, 10, 21 e 25. Jurisprudência relevante citada: STF: ARE 1.293.130/SP (Tema 1.119). STJ: REsp 1.116.399/BA (Tema 217). TRF5: PJe nº 0801435-41.2023.4.05.8100 - Apelação Cível, Relator Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, Sexta Turma, julgamento em 06/06/2023. GabWN/ico