Recurso Ordinário Trabalhista nº 00002923520265210043

DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMAS 246 E 1118 DE REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RECONHECIDO JUDICIALMENTE MEDIANTE PERÍCIA TÉCNICA. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO ITEM 3 DO TEMA 1.118/STF. DANO MORAL POR FALTA DE REPASSE DE MENSALIDADE DE PLANO DE SAÚDE PRIVADO. INAPTIDÃO DE PARECER ADMINISTRATIVO DA PGM E DE PROVA EMPRESTADA GENÉRICA PARA DEMONSTRAR CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO FORMAL. FISCALIZAÇÃO FORMAL COMPROVADA. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de recurso ordinário interposto por município litisconsorte em face de sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento de adicional de insalubridade em grau médio (20%) e reflexos, além de indenização por danos morais (retenção salarial patronal de coparticipação em plano de saúde sem repasse à operadora privada), deferidos a empregado contratado por empresa prestadora de serviços terceirizados. O ente público alega ausência de comprovação de culpa in vigilando e sustenta que o ônus probatório atinente à falha na fiscalização contratual pertence exclusivamente à parte trabalhadora, a teor do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) estabelecer se o ônus da prova quanto à falha fiscalizatória e à inércia estatal qualificada incumbe ao empregado terceirizado, segundo a tese vinculante do Tema 1.118 do STF; (ii) perquirir se o dever legal da Administração de garantir segurança, higiene e salubridade em suas dependências abrange a rotina operacional móvel de transporte de amostras biológicas realizada por motorista e atrai a responsabilidade subsidiária por adicional de insalubridade reconhecido em juízo mediante perícia técnica; e (iii) verificar se parecer administrativo opinativo sobre pagamento de nota fiscal para evitar enriquecimento ilícito da Fazenda Pública, depoimentos de prepostos em causas distintas (prova emprestada) e descumprimento de obrigações contratuais corporativas da empregadora (plano de saúde privado) ostentam nexo causal apto a caracterizar a culpa in vigilando , à míngua de prévia notificação formal ao tomador. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Conforme teses vinculantes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 e nos Temas 246 (RE 760.931) e 1.118 (RE 1.298.647), a responsabilização subsidiária da Administração Pública não se opera de forma automática nem admite a inversão do ônus da prova, competindo à parte reclamante comprovar a efetiva negligência estatal e o nexo de causalidade entre a omissão fiscalizatória e o dano laboral invocado. 4. O item 2 da tese do Tema 1.118 do STF estabelece como elemento balizador da conduta negligente a inércia da Administração Pública após o recebimento de notificação formal encaminhada pelo trabalhador, sindicato ou órgão fiscalizatório oficial dando ciência do descumprimento das obrigações trabalhistas, circunstância não comprovada nos autos. Em contrapartida, o ente público comprovou a gestão contratual mediante portaria designando nominalmente fiscais setoriais para cada unidade de saúde, apresentação de CNDT, regularidade de FGTS e INSS, relatórios analíticos de quitação de benefícios (auxílio-alimentação) e demonstração de capital social integralizado compatível com o art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974. 5. Distinguishing em relação ao item 3 do Tema 1.118-RG/STF: o dever da Administração Pública de garantir condições de segurança, higiene e salubridade vincula-se estritamente à higidez física e estrutural de suas dependências prediais ou local previamente convencionado em contrato, não convertendo o ente federativo em garantidor universal de rotinas operacionais dinâmicas e externas desempenhadas pela empresa prestadora de serviços, mormente quando ausente qualquer comunicação formal à fiscalização contratual quanto a eventuais desconformidades laborais. Ademais, a condenação ao adicional de insalubridade em grau médio decorreu de circunstância fática controvertida, dirimida em juízo mediante prova pericial técnica (art. 195 da CLT), cuidando-se de obrigação de feição interpretativa cuja exigibilidade não pode ser antecipada ou presumida pelo tomador. 6. O Parecer PGM nº 312/2022 consubstancia ato consultivo deflagrado em março de 2022 sobre a viabilidade de liquidação de nota fiscal para obstar o enriquecimento sem causa do ente público (conforme jurisprudência do STJ e TCU), adstrito a haveres fiscais pretéritos sem liame causal com o labor insalubre do autor ou a gestão de benefícios em período posterior. Outrossim, depoimentos de prepostos colhidos em outras ações (prova emprestada) contêm declarações genéricas de FGTS e salários de outrem, nada reportando quanto às verbas controvertidas nestes autos. 7. A retenção patronal de mensalidade de plano de saúde sem repasse à operadora conveniada constitui ilícito civil e corporativo privativo da empregadora, infenso ao controle preventivo de certidões públicas imposto ao Poder Público (art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021) e insuscetível de gerar culpa in vigilando sem prévia comunicação formal ao gestor do contrato administrativo. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e provido. Teses de julgamento: "1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas de terceirizada pressupõe prova cabal de comportamento negligente e nexo de causalidade produzida pela parte reclamante, vedada a inversão do ônus probatório em desfavor do ente estatal (Tema 1.118-RG/STF). 2. O dever de assegurar segurança, higiene e salubridade aos trabalhadores terceirizados (item 3 do Tema 1.118-RG/STF) limita-se à higidez ambiental e estrutural das dependências físicas do tomador, não alcançando rotinas dinâmicas e operacionais de transporte executadas externamente pela empresa prestadora, cuja eventual insalubridade, constatada apenas em perícia judicial (art. 195 da CLT), não autoriza presumir omissão fiscalizatória do Poder Público. 3. Pareceres consultivos pretéritos sobre pagamento de faturas para vedar enriquecimento ilícito estatal e depoimentos tomados como prova emprestada, destituídos de especificidade quanto ao contrato do autor e ao objeto da lide, são inaptos para comprovar a culpa in vigilando . 4. Ilícito contratual de natureza interna da prestadora de serviços (falta de repasse de valores de plano de saúde a terceiro), sem prévia denúncia formal do trabalhador aos gestores do contrato, não atrai a responsabilidade subsidiária do ente tomador, sob pena de transformá-lo em segurador universal das relações privadas da terceirizada (art. 121, § 1º, da Lei nº 14.133/2021)." ____________________ Dispositivos relevantes citados : art. 121, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº 14.133/2021. Jurisprudência relevante citada : STF, RE 760.931 (Tema 246-RG); STF, RE 1.298.647 (Tema 1118-RG)