Recurso Ordinário Trabalhista nº 00002681320255110401

Ementa: DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA À PERÍCIA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. CONFISSÃO FICTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1118 DA REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso ordinário interposto por trabalhador contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de conversão do pedido de demissão em rescisão indireta, adicional de insalubridade, horas extras, indenização por danos morais e reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado do Amazonas. O recorrente postulou a reforma da decisão quanto ao adicional de insalubridade, às horas extras e intervalo intrajornada, à responsabilidade subsidiária do ente público e aos honorários advocatícios, alegando, ainda, nulidade processual por cerceamento do direito de defesa decorrente da não elaboração de laudo pericial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento do direito de defesa em razão da não realização da perícia técnica destinada à apuração da insalubridade; (ii) estabelecer se o reclamante faz jus ao adicional de insalubridade diante da ausência de prova pericial; (iii) determinar se são devidas horas extras e indenização pela supressão do intervalo intrajornada diante da ausência de controles de jornada e da aplicação da pena de confissão; e (iv) verificar se está configurada a responsabilidade subsidiária do Estado do Amazonas à luz da tese firmada pelo STF no Tema 1118 da repercussão geral, bem como se são devidos honorários advocatícios em favor da patrona do reclamante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Juízo adota medidas excepcionais para viabilizar a produção da prova técnica, determina a realização de perícia virtual e redesigna a diligência após a primeira ausência justificada do reclamante, de modo que a frustração da prova decorre exclusivamente da conduta da própria parte autora. 4. A entrevista remota do reclamante integra elemento essencial da metodologia pericial autorizada, razão pela qual a sua ausência injustificada impede a elaboração válida do laudo técnico. 5. O art. 195, § 2º, da CLT exige prova pericial para a caracterização da insalubridade, incumbindo ao reclamante comprovar o fato constitutivo de seu direito. 6. O depoimento do preposto acerca de eventual rodízio na limpeza de banheiros não supre a prova técnica nem demonstra, por si só, a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, requisito exigido pela Súmula nº 448, II, do TST. 7. A ausência da perícia por culpa exclusiva do reclamante impede o reconhecimento do adicional de insalubridade, inexistindo nos autos elementos aptos a substituir a prova técnica legalmente exigida. 8. Embora a ausência dos controles de jornada gere presunção relativa de veracidade da jornada alegada, essa presunção pode ser afastada por prova em sentido contrário. 9. A pena de confissão aplicada ao reclamante, não impugnada especificamente no recurso, aliada ao depoimento do preposto e à inexistência de outras provas produzidas pelo autor, afasta a presunção decorrente da não apresentação dos registros de ponto. 10. O conjunto probatório demonstra jornada compatível com quarenta horas semanais e usufruto regular do intervalo intrajornada, inexistindo fundamento para deferimento de horas extras ou da parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT. 11. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública exige demonstração concreta de comportamento negligente ou de nexo causal entre a conduta estatal e o dano sofrido pelo trabalhador, nos termos da tese fixada pelo STF no Tema 1118 da repercussão geral. 12. O reclamante não comprova notificação formal à Administração acerca de descumprimento de obrigações trabalhistas pela contratada nem apresenta elementos aptos a evidenciar culpa in vigilando do Estado do Amazonas. 13. O capital social da prestadora revela compatibilidade com as exigências legais e os documentos dos autos evidenciam a regular quitação das verbas trabalhistas e rescisórias, afastando a alegação de omissão fiscalizatória. 14. Os honorários sucumbenciais previstos no art. 791-A da CLT são devidos ao patrono da parte vencedora, sendo inviável a fixação de honorários em favor da procuradora do reclamante diante da manutenção da improcedência integral dos pedidos. IV. DISPOSITIVO E TESE 15. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Não há nulidade por cerceamento do direito de defesa quando a prova pericial deixa de ser produzida em razão da ausência injustificada da própria parte que a requereu. 2. A caracterização da insalubridade depende de prova técnica, não podendo ser reconhecida com base apenas em elementos indiretos quando a perícia foi frustrada por culpa do reclamante. 3. A presunção decorrente da ausência dos controles de jornada possui natureza relativa e pode ser afastada pela confissão ficta e pelos demais elementos probatórios dos autos. 4. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública exige demonstração concreta de comportamento negligente ou de nexo causal, conforme a tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1118 da repercussão geral. 5. Mantida a improcedência integral dos pedidos, não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais em favor da parte autora.