APELAÇÃO CÍVEL nº 08024883220244058000

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ZONA CINZENTA. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. LEGALIDADE DO CONTROLE JUDICIAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Trata-se de apelações interpostas por Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH e por Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC, em face de Vitor Soares Ribeiro, a desafiar sentença, integrada pelo julgamento de embargos de declaração, que, em ação de procedimento comum, julgou parcialmente procedentes os pedidos, apenas para, confirmando a liminar deferida, determinar a inclusão do autor entre os candidatos da lista de vagas reservadas a candidatos pardos do Concurso para Provimento de Cargos de Advogado - Concurso Público 01/2023 EBSERH NACIONAL, rejeitando, entretanto, o pedido de indenização por danos morais no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), condenando o autor o autor em honorários advocatícios no valor de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais),10% (dez por cento) do valor requerido, a serem repartidos entre os réus. Tendo em vista a sucumbência recíproca, além da condenação dos réus em honorários advocatícios fixados em dez por cento sobre o valor da causa [R$ 86.000,00 (oitenta e seis mil reais) valor histórico de 01/04/2024], com sua exigibilidade suspensa em razão da concessão da justiça gratuita em seu favor, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 2. Na origem, o autor afirma que: 1) inscreveu-se no referido concurso público para concorrer às vagas destinadas a candidatos negros (pretos ou pardos), consoante previsto na Lei nº 12.990/2014, sob o número de inscrição 0665569-5; 2) no ato da inscrição, submeteu-se ao procedimento de heteroidentificação on-line previsto no edital, enviando fotografia colorida da identidade (frente e verso), duas fotografias (frente e perfil) e vídeo no qual declarou ser negro, da cor parda, sendo sua inscrição como cotista inicialmente deferida pela própria banca organizadora; 3) após a realização das provas objetiva e subjetiva, foi classificado em segundo lugar nas vagas reservadas a cotistas e habilitado para a correção da prova subjetiva, na qual obteve a nota máxima de dez pontos; 4) simultaneamente à divulgação do resultado preliminar da prova subjetiva, publicado em 07 de fevereiro de 2024, a banca organizadora divulgou o resultado preliminar do procedimento de heteroidentificação, pelo qual se concluiu que o candidato "não possui traços fenotípicos que o identificam como negro", razão pela qual foi excluído da concorrência às vagas reservadas; 5) interposto recurso administrativo pelo candidato, a decisão foi mantida com genérica motivação; 6) inconformado, o autor ajuizou a presente ação ordinária, pugnando pela anulação do ato administrativo de exclusão e pela sua reintegração à lista de cotistas, bem como pela condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais). 3. De acordo com os fundamentos da sentença, tanto a promotora quanto a executora do certame detêm legitimidade para figurar no polo passivo em relação a atos praticados durante a realização do concurso; no mérito, fundamentou-se na Lei nº 12.990/2014, na decisão do STF na ADC nº 41, na Portaria Normativa nº 04/2018 do MEC e nas provas carreadas aos autos -- fotografias e laudo dermatológico atestando classificação de pele do Subtipo V da Escala de Fitzpatrick, característica da população negra --, concluindo pela ilegalidade do ato de exclusão, vez que não presente a manifesta incompatibilidade entre o fenótipo do candidato e a autodeclaração apresentada, de modo que o caso se enquadra na chamada "zona cinzenta", em que a autodeclaração deve prevalecer. 4. A EBSERH apelante alega em seu apelo, em síntese: 1), preliminarmente, o reconhecimento das prerrogativas processuais de Fazenda Pública em seu favor, com fundamento em precedentes do STF que reconhecem tais prerrogativas às empresas públicas prestadoras de serviço público em regime não concorrencial, sem fins lucrativos e dependentes de verbas públicas; 2) no mérito, sustenta que a decisão da comissão de heteroidentificação, composta por cinco membros, goza de presunção de legalidade, que o sistema misto de identificação racial é constitucional, e que o Judiciário não pode substituir o mérito da avaliação administrativa sem prova robusta de ilegalidade. 5. O IBFC, por sua vez, interpôs recurso de apelação sustentando, em síntese: 1) a vinculação do certame ao edital, cuja observância seria obrigatória para todos os envolvidos; 2) a legalidade da adoção do critério fenotípico (e não genotípico) para a aferição da condição de negro; 3) a unanimidade da comissão de heteroidentificação quanto à ausência de traços fenotípicos negros no candidato; 4) a impossibilidade de substituição, pelo Poder Judiciário, do mérito administrativo da avaliação da comissão; e 5) o fato de que o candidato, caso excluído das cotas, não atingiria a classificação mínima na ampla concorrência (29ª posição, quando o limite era a 8ª). 6. Inicialmente, não merece prosperar o requerimento da EBSERH em seu apelo, para que seja equiparada à Fazenda Pública, sob o argumento de que é uma empresa pública prestadora de serviço público essencial (saúde) de natureza exclusiva, de modo que possa usufruir dos privilégios atinentes às instituições que a integram, tal como isenção de pagamento e recolhimento prévio de custas. Este Tribunal tem o entendimento de que, "considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade. Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais" (PROCESSO: 08060856620214058500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), 7ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2023; PROCESSO: 08071975220204058000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/05/2023; PROCESSO: 08009882020184058200, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2019). 7. A compreensão do caso sub judice exige o resgate, em sua integridade, do marco normativo e jurisprudencial que rege as políticas de cotas raciais no serviço público federal e o procedimento de heteroidentificação. 8. A Lei nº 12.990/2014 reservou 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta -- incluídas, expressamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União -- aos candidatos que se autodeclarem pretos ou pardos no ato da inscrição, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE. O parágrafo único do art. 2º da citada lei prevê a eliminação do concurso daquele candidato em cujo caso se constate declaração falsa, após procedimento que assegure o contraditório e a ampla defesa. 9. Submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, a Lei nº 12.990/2014 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41. Naquela oportunidade, a Corte afirmou não apenas a validade das cotas raciais em concursos públicos, como também reconheceu a legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para a verificação da veracidade das declarações dos candidatos, com vistas a combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. 10. Todavia -- e este é o ponto central do presente julgamento --, o STF estabeleceu, com precisão e clareza, as balizas dentro das quais tal mecanismo de heteroidentificação pode e deve ser utilizado. A Corte Suprema, por meio do voto condutor do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso (Relator da ADC nº 41), consignou que a heteroidentificação deve ser empregada com extrema cautela, devendo distinguir-se entre as denominadas "zonas de certeza" e as "zonas cinzentas": a) "Zonas de certeza positiva": casos em que o fenótipo do candidato é inequivocamente compatível com a autodeclaração de negro (preto ou pardo), hipótese em que a heteroidentificação confirma a autodeclaração, sem maiores problemas; b) "Zonas de certeza negativa": casos em que o fenótipo do candidato é manifestamente incompatível com a autodeclaração de negro, hipótese em que a heteroidentificação pode, legitimamente, afastar a autodeclaração e excluir o candidato da concorrência pelas vagas reservadas; c) "Zonas cinzentas": casos em que há dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, em que não é possível afirmar, com segurança, que o candidato não se enquadra na categoria de preto ou pardo -- hipótese em que, por diretriz expressa do STF, DEVE PREVALECER o critério da autodeclaração da identidade racial." 11. Extrai-se do voto do Ministro Relator que a grande dificuldade reside justamente na definição do método de identificação dos beneficiários da política, especialmente considerando o elevado grau de miscigenação da população brasileira. É por isso que a Corte determinou que a heteroidentificação seja "idealizada e implementada de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos", garantindo "os direitos ao contraditório e à ampla defesa" em caso de exclusão, e, sobretudo, que se tenha "bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas". 12. Em linha com tal diretriz jurisprudencial, a Portaria Normativa nº 04/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão -- embora dirigida originalmente aos concursos regidos pelo ENEM, mas cujos princípios gerais se irradiam sobre os procedimentos de heteroidentificação em geral -- estabeleceu, em seu art. 3º, que "a autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade", determinando, em seu § 2º, que "a presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação". 13. Duas premissas fundamentais emergem, portanto, do quadro normativo e jurisprudencial exposto: (i) a heteroidentificação é instrumento legítimo e necessário ao combate à fraude nas políticas de cotas, mas tem natureza subsidiária e limitada, somente podendo afastar a autodeclaração nos casos de manifesta e inequívoca incompatibilidade fenotípica; e (ii) nas situações de dúvida razoável -- a zona cinzenta --, o sistema jurídico determina que a autodeclaração do candidato prevaleça, por força do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à autodeterminação identitária. 14. Descendo ao caso concreto, tem-se que o ato administrativo que excluiu o apelado da lista de candidatos cotistas é nulo por ofensa ao dever de motivação, consagrado no art. 50, caput e incisos, da Lei nº 9.784/1999, que rege o processo administrativo no âmbito federal. 15. A decisão da comissão de heteroidentificação limitou-se a registrar que o candidato "não possui traços fenotípicos que o identificam como negro", sem especificar, de forma concreta e individualizada, quais traços foram examinados, qual a avaliação de cada um deles, e por que, à luz de tais traços, a comissão chegou à conclusão de que o candidato não se enquadra sequer na categoria de pardo. A justificativa apresentada é absolutamente genérica -- trata-se de fórmula abstrata, que poderia ser aplicada indiscriminadamente a qualquer candidato excluído do procedimento, sem qualquer referência às características específicas do indivíduo avaliado. 16. Tal vício é de extrema gravidade em matéria de heteroidentificação racial, por razões que se entrelaçam com a própria lógica e finalidade do instituto. A motivação individualizada do ato de exclusão é condição sine qua non para o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo candidato, garantias asseguradas pelo próprio STF na ADC nº 41, e também previstas expressamente no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990/2014. Sem saber quais traços foram considerados e por que foram tidos como incompatíveis com a condição de negro (preto ou pardo), o candidato fica em estado de absoluta ignorância acerca do objeto da imputação, sendo-lhe inviável impugnar a decisão de forma eficaz, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 17. A fórmula genérica empregada -- "não possui traços fenotípicos que o identificam como negro" -- não satisfaz a exigência constitucional e legal de motivação. Como bem apontado nas contrarrazões de apelação, tal expressão poderia ser copiada e colada em qualquer decisão de exclusão, esvaziando qualquer possibilidade de contraditório, defesa técnica ou controle jurisdicional. Trata-se de motivação aparente, que formalmente existe mas materialmente não fundamenta coisa alguma. 18. A comissão recursal, ao manter a decisão por ocasião do julgamento do recurso administrativo interposto pelo candidato, tampouco supriu a lacuna motivacional, limitando-se a reiterar a conclusão anterior sem acrescentar qualquer elemento concreto e individualizado. 19. A nulidade do ato por ausência de motivação individualizada, por si só, seria suficiente para determinar a anulação da exclusão do candidato e sua reintegração à lista de cotistas. Prossigo, contudo, na análise do mérito, diante da robustez das demais razões que conduzem ao mesmo resultado. 20. Superada a questão da nulidade formal, passa-se ao exame do mérito substantivo da exclusão do candidato, à luz das provas carreadas aos autos. O apelado, além de ter apresentado a autodeclaração em vídeo e as fotografias exigidas pelo edital -- cumprindo integralmente os requisitos formais previstos no item 5.12.1 do Edital nº 04 -, acostou aos autos laudo médico-dermatológico que atesta apresentar "tom de pele classificado como subtipo V pela classificação de Fitzpatrick", consignando que "esta coloração na pigmentação cutânea é característica da população negra". A Escala de Fitzpatrick é classificação dermatológica reconhecida cientificamente para a gradação da pigmentação cutânea, sendo o Tipo V caracterizado por pele naturalmente de cor morena escura, com reação ao sol e sem queimaduras, frequentemente associado a populações de origem africana, latina ou do Oriente Médio. 21. As fotografias acostadas aos autos, por sua vez, são reveladoras. O Juízo a quo, ao examinar diretamente tais fotografias, consignou que "basta o simples compulsar das fotografias para perceber que o autor possui pele pigmentada, diferentemente dos indivíduos pertencentes ao grupo branco (cuja pele, mesmo quando exposta ao sol, no máximo adquire tonalidade rosada), lábios grossos". Tal é a percepção imediata que se extrai do exame do material probatório: o candidato apresenta traços fenotípicos que, ao menos, não o situam, de forma clara e inequívoca, fora do espectro racial abrangido pela categoria "pardo", que -- convém sublinhar -- não é nem pretende ser uma categoria racial de contornos rígidos, mas precisamente o espaço de reconhecimento identitário da imensa população mestiça brasileira. 22. Neste ponto, a sentença recorrida avançou com precisão analítica digna de destaque ao consignar o seguinte: se o rigor e o critério empregados pela autoridade administrativa para excluir o candidato da categoria "preto" ou "pardo" fossem juridicamente válidos, poder-se-ia afirmar, com a mesma lógica, que o mesmo candidato também não se enquadra nas categorias "branco", "amarelo" (asiático) ou "indígena". Em outras palavras, a decisão da comissão, tal como formulada, conduziria ao absurdo de classificar o candidato como pertencente a uma raça que não existe na taxionomia do IBGE -- uma quinta categoria fantasma. Isso revela, com clareza meridiana, que o candidato não se enquadra nas "zonas de certeza negativa", mas, no mínimo, na "zona cinzenta", em que a autodeclaração de pardo deve, obrigatoriamente, prevalecer. 23. A categoria "pardo", na classificação do IBGE adotada pela Lei nº 12.990/2014, é justamente aquela destinada a abarcar os indivíduos cuja fenotipagem não permite enquadrá-los com segurança em nenhum dos demais grupos (preto, branco, amarelo ou indígena), por apresentarem traços característicos da miscigenação. A realidade brasileira, marcada por séculos de cruzamentos étnicos, produziu uma população de enorme diversidade fenotípica, em que a fronteira entre os grupos raciais é frequentemente porosa e de difícil demarcação. É exatamente para abarcar essa realidade que a lei previu a categoria dos pardos como beneficiários da reserva de vagas -- e é exatamente por isso que o STF determinou que a heteroidentificação, nos casos de dúvida razoável, ceda à autodeclaração. 24. O quadro probatório revela, de forma robusta, que o candidato é, ao menos, integrante da zona cinzenta: apresenta pele pigmentada, traços fenotípicos que o distinguem do grupo branco, e laudo dermatológico atestando classificação compatível com a população negra. Tal conjunto probatório, conjugado à falta de qualquer motivação individualizada da decisão de exclusão e à expressa determinação do STF no sentido de que nas zonas cinzentas a autodeclaração prevalece, conduz inevitavelmente à conclusão pela nulidade da exclusão e pela obrigatoriedade de inclusão do candidato na lista de cotistas. 25. Analisando as alegações veiculadas nos apelos. A EBSERH sustenta que "a conclusão da banca, composta por 5 (cinco) membros, goza de presunção de legalidade, a menos que a parte faça prova em contrário". O IBFC reitera que a comissão foi unânime em sua decisão. 26. O argumento não merece acolhimento por duas razões fundamentais. Primeiro, porque a presunção de legalidade dos atos administrativos é relativa (iuris tantum), podendo ser afastada por prova em contrário -- e, no caso em tela, a prova em contrário foi produzida: fotografias e laudo dermatológico atestando pigmentação cutânea compatível com a população negra. Segundo, porque a presunção de legalidade pressupõe a existência de um ato formalmente válido, dotado dos elementos exigidos por lei, entre os quais a motivação. Um ato administrativo desprovido de motivação individualizada e concreta -- como ocorre no caso -- não goza de presunção de legalidade, pois viola frontalmente a Lei nº 9.784/1999 e os princípios da legalidade e da motivação que regem a atividade administrativa. 27. A unanimidade da comissão, por sua vez, é elemento irrelevante para a validade do ato de exclusão, se o fundamento de tal unanimidade não foi adequadamente explicitado. Cinco votos unânimes em sentido errado não tornam o ato correto -- apenas o erram de forma coletiva. 28. Quanto aos argumentos do IBFC. O IBFC sustenta que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora no mérito de suas avaliações, invocando precedentes do STF e do STJ que vedam a revisão judicial dos critérios de formulação e correção de questões de concursos públicos. 29. O argumento, embora correto em sua formulação abstrata, é inaplicável ao caso concreto. A jurisprudência que limita a revisão judicial do mérito das avaliações de concurso público refere-se ao exame do conteúdo técnico e científico das questões, dos critérios de correção e de atribuição de notas -- matérias de cunho eminentemente discricionário e técnico, para as quais o Judiciário efetivamente carece de competência e instrumentos de avaliação. Não é disso que se trata aqui. 30. O que o Judiciário faz no presente caso não é substituir a banca examinadora em sua avaliação técnica, mas sim exercer o controle de legalidade do ato administrativo de exclusão do candidato da lista de cotistas -- controle este que é inerente à função jurisdicional e que não pode ser afastado sequer pelo legislador, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Estão em jogo a motivação do ato administrativo, a observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a conformidade do procedimento com as diretrizes fixadas pelo STF na ADC nº 41 e com a legislação infralegal aplicável -- tudo isso é matéria de legalidade, plenamente sindicável pelo Poder Judiciário. 31. O IBFC invoca o princípio da vinculação ao edital para sustentar que todos os atos da banca foram praticados em estrita conformidade com as regras do certame, razão pela qual não poderia haver qualquer ilegalidade a ser sanada. 32. O princípio da vinculação ao edital é, de fato, pilar fundamental do direito concursal, expressão concreta dos princípios da legalidade, da publicidade, da isonomia e da segurança jurídica. Contudo, tal princípio não é absoluto nem pode ser interpretado de forma a conferir ao edital uma hierarquia normativa superior à própria lei e à Constituição Federal. O edital está subordinado ao ordenamento jurídico; não o contrário. 33. Assim, se o edital prevê um procedimento de heteroidentificação, tal procedimento deve ser conduzido em conformidade não apenas com as regras editalícias, mas também com as diretrizes constitucionais, legais e jurisprudenciais que regem a matéria -- entre as quais a exigência de motivação individualizada dos atos de exclusão e a determinação do STF de que nas zonas cinzentas a autodeclaração prevaleça. O edital não pode autorizar o descumprimento de normas de hierarquia superior, e a "vinculação ao edital" não se presta a blindar atos administrativos ilegais ou inconstitucionais do controle jurisdicional. 34. Por fim, o IBFC argui que, mesmo afastada a exclusão das cotas, o candidato não teria direito à nomeação, pois ocupava a 29ª posição na lista de ampla concorrência, enquanto o limite para convocação à etapa subsequente era a 8ª posição. 35. O argumento é impertinente ao presente julgamento. O autor não pleiteia nomeação na ampla concorrência, mas sim o reconhecimento de seu direito de concorrer pelas vagas reservadas às cotas raciais, nas quais havia se classificado em segundo lugar. A situação perante a ampla concorrência é irrelevante para a resolução da lide, cujo objeto é precisamente a legalidade ou ilegalidade de sua exclusão das vagas reservadas. 36. Apelações desprovidas. Sentença mantida para confirmar a determinação de inclusão do apelado entre os candidatos da lista de vagas reservadas a candidatos pardos do Concurso Público nº 01/2023 EBSERH Nacional, para o cargo de Advogado com lotação no HUPAA/UFAL, e mantendo a improcedência do pedido de indenização por danos morais, e a consequente condenação do autor apelado em honorários advocatícios no percentual de dez por cento sobre o valor requerido, R$ 8.500,00, sob a condição suspensiva do art. 98, § 3º, do CPC. Majoro em honorários advocatícios fixados em desfavor das apelantes em dois por cento fixados a título de honorários advocatícios, incidentes sobre a condenação de cada um dos réus, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.