ACR nº 00088584220124013813

EMENTA: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E INTEMPESTIVIDADE REJEITADAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NATUREZA EXTRAJUDICIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. ABSOLVIÇÕES PRESERVADAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos réus J.G.A.G. e A.C.C. contra sentença que absolveu parte dos denunciados da imputação pelo crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e condenou J.G.A.G., A.C.C. e P.G.S. pela fraude ao caráter competitivo da Tomada de Preços nº 002/2008, instaurada pelo Município de São José do Jacuri/MG para execução de obra de pavimentação asfáltica custeada com recursos federais. O Ministério Público postulou a condenação dos réus absolvidos e a exasperação das penas impostas aos condenados, enquanto as defesas requereram absolvição ou redução das reprimendas. II. Questão em discussão 2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva ou a intempestividade da apelação ministerial; (ii) saber se a celebração de Acordo de Não Persecução Penal impede o prosseguimento do julgamento das apelações; (iii) saber se o conjunto probatório demonstra, de forma suficiente, a autoria e o dolo de J.G.A.G. e A.C.C. na fraude ao caráter competitivo da licitação, bem como se autoriza a condenação de J.C.C., E.J.A.F., A.M.G.S.Q. e I.A.G.S.; (iv) saber se a dosimetria das penas deve ser alterada, com reconhecimento de novas circunstâncias judiciais desfavoráveis ou afastamento de agravantes; e (v) saber se é cabível a majoração da pena de multa e do valor do dia-multa. III. Razões de decidir 3. Não configurada a prescrição da pretensão punitiva, por inexistir transcurso do prazo prescricional entre os marcos interruptivos considerados segundo a pena máxima abstratamente cominada ao delito, tampouco a intempestividade da apelação ministerial, interposta dentro do prazo legal. 4. O procedimento destinado à celebração do Acordo de Não Persecução Penal possui natureza eminentemente extrajudicial, competindo ao Ministério Público conduzir as tratativas, sem prejuízo do regular prosseguimento da atividade jurisdicional e do julgamento das apelações. 5. A materialidade da fraude ao caráter competitivo da licitação restou demonstrada pelo conjunto probatório composto por auditoria da Controladoria-Geral da União, laudo pericial da Polícia Federal, documentos e prova oral, evidenciando que o procedimento licitatório foi estruturado para conferir aparência de legalidade à contratação previamente direcionada. 6. Mantida a condenação de J.G.A.G., pois a autoria e o dolo foram demonstrados por prova indiciária robusta, formada por elementos graves, precisos e concordantes, sendo inviável atribuir à condenação caráter de responsabilidade objetiva decorrente do exercício do cargo de prefeito. 7. Mantida a condenação de A.C.C., comprovado que exercia a administração de fato da empresa beneficiada pelo direcionamento da licitação, mediante utilização de sócios meramente formais e participação direta na fraude. 8. Preservadas as absolvições de J.C.C., E.J.A.F., A.M.G.S.Q. e I.A.G.S., por inexistência de prova segura acerca da adesão consciente ao ajuste fraudulento, impondo-se a incidência do princípio in dubio pro reo. 9. Na dosimetria, mantida a valoração negativa da culpabilidade dos condenados quando fundada em elementos concretos que extrapolam o tipo penal, afastadas as pretensões ministeriais de negativação da personalidade, conduta social, consequências e circunstâncias do crime por ausência de fundamentação idônea ou ocorrência de bis in idem. 10. Reconhecida a ocorrência de bis in idem na aplicação da agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal em relação a J.G.A.G., por reproduzir fundamento já utilizado para valorar negativamente a culpabilidade, impondo-se sua exclusão. 11.Majorada a pena-base de P.G.S. em razão da especial reprovabilidade da conduta consistente na utilização de interposta pessoa para administração fictícia da empresa empregada na simulação da competição licitatória. 12. Mantida a pena de multa fixada na sentença, por observância dos critérios previstos nos arts. 49 e 60 do Código Penal e ausência de demonstração de erro na fixação do número de dias-multa ou do valor unitário. IV. Dispositivo e tese 13. Preliminares rejeitadas. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida apenas para majorar a pena-base de P.G.S. Apelação de A.C.C. desprovida. Apelação de J.G.A.G. parcialmente provida para afastar a agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal, com redimensionamento da pena. Tese de julgamento: 1. A fraude ao caráter competitivo da licitação pode ser demonstrada mediante prova indiciária robusta, formada por elementos graves, precisos e concordantes, sendo dispensável prova direta do ajuste entre os agentes. 2. A mera participação funcional no procedimento licitatório ou o exercício de cargo público não autorizam, por si sós, a condenação criminal, exigindo-se demonstração segura da adesão dolosa ao ajuste fraudulento. 3. Configura bis in idem a utilização da mesma circunstância fática para valorar negativamente a culpabilidade e, simultaneamente, fundamentar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal. 4. A celebração de Acordo de Não Persecução Penal possui natureza extrajudicial e não impede o regular prosseguimento do julgamento da apelação enquanto inexistente acordo homologado. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/1993, art. 90; Código Penal, arts. 49, 59, 60, 61, II, g, 68, 109, IV, e 110; Código de Processo Penal, arts. 28-A, 386, VII, e 593; Constituição Federal, art. 5º, LVII. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 444.